서울고등법원 2025. 7. 24. 선고 2024노840 판결

검사

사실오인 피고인은 2018. 4. 24.경 원심 판시 범죄사실과 같이 피해자 D를 기망하여 그로 하여금 이 사건 담보건물에 G조합(이하 ‘G조합’이라 한다)을 근저당권자로 하는 채권최고액 7억 원의 근저당권을 설정하도록 했다. 이로써 피고인은 이 사건 담보건물을 G조합과의 돼지 지육<1> 거래를 위한 담보로 이용할 수 있게 되었고, 그로 인한 재산상 이익은 위 근저당권의 채권최고액인 7억 원으로 보아야 한다. 그런데도 원심은 사실을 오인하여 피고인이 위 근저당권 채권최고액 7억 원 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 없다면서 이를 무죄로 판단했다.

양형부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인

사실오인 내지 법리오해 원심의 유죄판단에는 다음과 같이 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

2021고합234 사건<2>

근저당권 설정 부분(원심판시 범죄사실 제1항) G조합은 근저당권 설정 당시 이 사건 담보건물의 가치를 약 3억 8,000만 원으로 평가했으나, 이 사건 담보건물에는 이미 임차보증금 4억 8,000만 원 상당의 선순위 임차권이 존재하고 있어 담보 여력이 충분하지 않았고, 이로 인해 G조합과의 거래가 중단되었다. 피고인은 G조합에게 이 사건 담보건물을 담보로 제공하여 돼지 지육을 공급받기 직전인 2018. 5. 2. 위와 같은 선순위 임차권의 존재를 알게 되어 피해자 D에게 돼지 지육을 공급하지 않았던 것이다. 따라서 피고인이 피해자 D를 기망하여 편취행위를 했다고 볼 수 없다.

5,000만 원 차용 부분(원심판시 범죄사실 제2항) 피고인이 피해자 D로부터 받은 5,000만 원은 차용금이 아닌 관련 사업에 대한 투자금이고, 피고인은 그중 3,000만 원을 피해자 D에게 반환했다. 아울러 피고인은 피해자 D에게 9,200만 원 상당의 돼지 지육을 공급했다. 따라서 피고인에게 위 5,000만 원을 변제할 의사와 능력이 없었다고 보는 것은 부당하다.

3,000만 원 차용 부분(원심판시 범죄사실 제3항) 피고인은 피해자 P로부터 교부받은 3,000만 원을 근저당권 설정업무를 위임받은 Y에게 지급했으나 해당 부동산의 소유자가 근저당권 설정에 협조하지 않아 근저당권을 설정하지 못했을 뿐 처음부터 피해자 P의 돈을 편취하려는 의도는 없었다. 또한 피고인은 위 3,000만 원을 돌려받고자 했으나 Y이 피고인에 대한 채권이 있다는 이유로 상계를 주장하여 어쩔 수 없이 2,400만 원만 돌려받아 그중 1,000만 원을 피해자 P에게 반환했다. 또한 피해자 P의 동생 D에게 9,200만 원 상당의 돼지 지육을 공급하고도 그 대금을 지급받지 못했다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인이 피해자 P을 기망했다거나 피고인에게 편취의 고의가 있었다고 볼 수 없다.

2021고합253 사건 피고인은 피해 회사가 보증금 3억 원을 예치한 후 G조합으로부터 공급받은 1,129,500,003원 상당의 돼지 지육을 피해 회사에게 납품했으나, 그중 일부인 858,359,813원밖에 지급받지 못했다. 따라서 미수금 271,140,190원(=1,129,500,003원 – 858,359,813원)은 피해 회사의 피해금액에서 공제되어야 한다. 또한 피고인은 G조합으로부터 공급받은 돼지 지육을 피해 회사를 통해 판매할 수밖에 없었고, 피해 회사가 피고인에게 지급할 돼지 지육 판매대금에 대한 담보 역시 필요했는데, 위 3억 원은 그에 대한 담보로서의 성격도 갖고 있다. 따라서 피고인이 피해 회사를 기망했다거나 편취의 고의가 있었다고 볼 수 없다.

양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

예비적 공소사실 추가로 인한 공소장변경

검사가 항소심에 이르러 법원의 허가를 얻어 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 공소장을 변경했고, 이로 인해 공소사실이 변경되거나 심판의 대상이 제1심과 달라진 경우에는 항소심은 제1심판결을 파기하고 변경된 공소사실에 대해 새로이 심리하여 판단해야 한다. 그러나 항소심에서의 공소장변경이 피고인 또는 변호인의 주장 내용과 취지, 소송절차의 진행경과 등에 비추어 단순한 오기를 정정하거나 기존 공소사실의 내용을 보충하거나 상세하게 설명하는 정도에 불과하여 항소심의 심판대상이 제1심과 실질적으로 달라졌다고 평가되지 않는다면 공소장변경 절차를 거쳤다는 이유로 반드시 제1심판결을 직권으로 파기할 필요는 없다(대법원 2025. 3. 13. 선고 2024도2200 판결 참조).

검사는 이 법원에 이르러 원심판결 중 무죄(이유무죄) 부분인 2021고합234 사건의 공소사실 제1항(2018. 4. 24.자 사기의 점)을 주위적 공소사실로 하고, 그 공소사실 제1항 중 ‘채권최고액 7억 원의 근저당권을 설정하게 하여 피고인의 G조합과의 거래에 담보로 이용되도록 함으로써 같은 액수 상당의 재산상의 이익을 취득했다’는 부분을 ‘채권최고액 7억 원의 근저당권을 설정하게 하여 피고인의 G조합과의 거래에 담보로 이용되도록 함으로써 G조합으로부터 614,166,578원 상당의 돼지 지육을 공급받는 재산상의 이익을 취득했다’는 내용으로 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경허가신청을 했고, 이 법원은 이를 허가했다.

이 사건 기록에 의하면, 위와 같이 추가된 공소사실과 관련해서는 원심에서부터 이미 검사와 피고인 사이에 실질적인 공방이 이루어진 사실을 알 수 있고, 추가된 예비적 공소사실은 변경 전 주위적 공소사실과 범행일시, 장소, 방법 등이 동일할 뿐만 아니라 ‘5억 원 이상의 재산상 이익을 취득했다’는 기본적 사실관계가 동일하다. 아울러 검사는 공소사실의 구체적 내용과 취지 및 이에 따른 피고인의 방어권 대상을 보다 분명하게 하는 차원에서 이 법원의 허가를 얻어 공소장을 변경했는바, 추가된 예비적 공소사실은 원심에서부터 주장되어 온 기존의 주위적 공소사실의 내용 등을 정정.구체화하는 정도에 불과하다고 볼 수 있다. 따라서 그와 같은 공소사실의 추가로 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 생겼다고 보이지 않는바, 이 법원의 심판대상이 원심과 실질적으로 달라졌다고 보이지 않는다.

따라서 위와 같은 공소장변경을 이유로 원심판결을 직권으로 파기하지는 않는다.

주위적 공소사실 관련 검사의 사실오인 주장에 대해

원심판단의 요지 원심은 피고인이 원심 판시 범죄사실과 같이 피해자 D를 기망하여 피해자 D로 하여금 G조합에 이 사건 담보건물을 담보로 제공하게 하였음이 인정되나, 판시와 같은 사정에 비추어 위 근저당권의 채권최고액 7억 원이 그대로 이 부분 사기 범행에 따라 피고인이 얻은 재산상 이익이라고 단정하기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대해 무죄라고 판단했다.<3> 2) 이 법원의 판단 원심판결 이유를 적법하게 채택.조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 사실오인 주장은 받아들이지 않는다.

예비적 공소사실에 대해

예비적 공소사실의 요지 피고인은 2018. 2.경부터 2018. 4.경 사이에 수회에 걸쳐 서울 서초구 F 소재 주식회사 E 사무실을 방문하며 피해자 D에게 “주식회사 B가 G조합으로부터 돼지를 경매로 낙찰 받을 수 있는 중매인코드가 있으니 G조합에 담보를 제공해주면 돼지 지육을 2 내지 3 퍼센트 정도 싸게 공급해 주겠다”고 말했다. 그러나 사실 피고인은 피해자 D가 제공하는 담보를 이용하여 G조합으로부터 돼지 지육을 출하받은 다음 피해자 D가 아닌 제3자에게 처분하는 한편 G조합에는 출하받은 돼지 지육 대금을 지불하지 않을 계획이었으므로 피해자 D에게 정상적으로 돼지 지육을 공급해 줄 의사가 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자 D와 2018. 4. 16.경 ‘공급받는자(D)는 공급자(피고인)에게 담보를 제공하고, 공급자는 공급받는 자에게 돼지 지육을 공급한다’는 내용의 ‘이행합의계약’을 체결하고, 피해자 D로 하여금 2018. 4. 24.경 피해자 D의 채무자 H 소유의 집합건물인 서울 종로구 I 외 5필지 J 제2층 K호에 대해 채무자 주식회사 B, 근저당권자 G조합, 채권최고액 7억 원의 근저당권을 설정하게 하여 G조합과의 거래에 담보로 이용되도록 함으로써 2018. 5.경부터 2018. 10.경까지 614,166,578원 상당의 돼지 지육을 공급받는 재산상 이익을 취득했다.

판단

관련 법리 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것인데, 한편 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산에 대해 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 선순위 근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치가 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되고 있는 것으로 인정하고 거래하는 것이 보통이므로, 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이나, 다만 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 후순위 근저당권을 취득하는 자로서 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액 만큼만 파악되고 있는 것으로 인정했다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 근저당권 설정 당시의 그 부동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 볼 수 있다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 등 참조).

구체적 판단

검사는 ‘피고인이 이 부분 사기 범행으로 G조합으로부터 614,166,578원 상당의 돼지 지육을 공급받는 재산상 이익을 취득했음을 전제로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호가 적용된다’고 주장한다.

원심이 적법하게 채택.조사한 증거들에 의하면, 피해자 D가 G조합에 이 사건 담보건물을 담보로 제공한 직후인 2018. 5. 1.경부터 2018. 5. 18.경까지 사이에 피고인이 11회에 걸쳐 G조합으로부터 합계 522,155,417원 상당의 돼지 지육을 공급받은 사실은 인정된다.<4> (3) 그러나 적법하게 채택.조사한 증거들에 의해 인정되는 다음 각 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 예비적 공소사실과 같은 재산상이익을 취득했다고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

이 사건 담보건물에 G조합보다 선순위의 임대차보증금반환채권을 보유한 임차인이 있었으므로, 피고인이 이 부분 사기 범행으로 취득한 재산상 이익은 원칙적으로 이 사건 담보건물의 시가에서 위 임차인이 보유한 4억 8,000만 원의 임대차보증금을 공제하여 산정해야 한다. 그런데도 검사는 위 근저당권 설정 이후 피고인이 G조합으로부터 취득한 돼지 지육의 가액 전부를 피고인이 취득한 재산상 이익이라고 주장할 뿐 이 부분 사기 범행 당시 이 사건 담보건물의 시가와 관련해서는 아무런 주장. 증명도 하지 않고 있다.

피고인의 이 부분 사기 범행 당시 이 사건 담보건물의 정확한 시가를 알 수 있는 객관적인 자료는 없다. G조합의 피고인에 대한 돼지 지육 공급이 진행된 이후 피고인에 대한 미수금을 회수하기 위해 근저당권자인 G조합의 신청으로 2020. 6. 10. 담보권실행을 위한 경매절차가 개시되었는데(서울중앙지방법원 AZ), 위 경매절차에서 이 사건 담보건물의 감정가는 594,000,000원이었고, 실제 매매 가격은 595,900,000원이었다.<5> 따라서 이 부분 사기 범행 당시 선순위 임대차보증금을 공제한 이 사건 담보건물의 담보가치는 약 115,900,000원(=595,900,000원 – 480,000,000원)으로 5억 원을 초과하지는 않았을 것으로 보인다.

피고인의 사실오인 등 주장에 대해

원심판단 원심은 적법하게 채택.조사한 증거들에 의해 인정되는 다음 각 사정을 종합해 보면, 피고인은 이 부분 범죄사실 기재와 같이 피해자 D가 제공하는 이 사건 담보건물을 이용하여 G조합으로부터 돼지 지육을 출하 받더라도 피해자 D에게 정상적으로 돼지 지육을 공급해 줄 의사가 없음에도, 피해자 D를 기망하여 이행합의계약을 체결하고 피해자 D로 하여금 이 사건 담보건물을 담보로 제공하도록 함으로써 액수를 알 수 없는 금융이익 상당의 재산상 이익의 취득했다고 봄이 상당하다고 판단했다.

피해자 D는 피고인의 제안을 받아들이고 AD에게 일정한 대가를 지급한 후 AD의 아들인 H 소유 이 사건 담보건물을 담보로 제공할 권한을 위임받았으며, 피해자 D와 AD 사이에 G조합과의 거래가 정상적으로 이루어질 경우 추가로 제공할 담보에 대한 약정까지 이루어졌던 것으로 보인다. 즉, 피해자 D는 피고인을 통해 G조합으로부터 정상적으로 돼지 지육을 공급받을 것을 기대하고 위와 같은 담보 제공행위를 하였음이 명백하다.

피고인은 2018. 5. 1.경부터 2018. 5. 18.경까지 사이에 11회에 걸쳐 G조합으로부터 공급받은 돼지 지육을 2018. 5. 10.경부터 2018. 5. 21.경까지 피해자 D와 관련이 없는 AE, AF 등에 공급했을 뿐 피해자 D에게는 단 한 차례도 돼지 지육을 공급한 사실이 없다.

피고인의 G조합에 대한 돼지 지육 대금의 미수금이 2018. 5. 18.을 기준으로 422,153,795원에 이르자 G조합은 피고인과의 거래를 중단했다. 위 미수금은 그 후에도 변제되지 않아 G조합은 2020. 6. 10.경 이 사건 담보건물에 관한 근저당권을 실행하기에 이르렀다.

피고인은 ‘G조합과의 거래가 중단된 원인은 선순위 임차권자의 존재로 이 사건 담보건물의 담보가치가 없었기 때문이고, 이로 인해 피해자 D에게 돼지 지육을 정상적으로 공급하지 못했다’는 취지로 주장한다. 그런데 G조합은 이 사건 담보건물의 담보가치를 문제 삼은 바 없이 피고인에게 정상적으로 돼지 지육을 공급했고, 피고인 또한 G조합으로부터 돼지 지육을 공급받을 무렵은 물론이고, 그 후 돼지 지육을 공급받지 못한 피해자 D가 항의할 때 내지 피해자 D가 피고인을 고소하여 수사기관에서 수차례 조사를 받는 과정에서도 위와 같은 주장을 한 바 없다. 피고인은 원심법정에 이르러 비로소 이 사건 담보건물의 담보가치에 대한 주장을 하고 있을 뿐이다.

피고인 및 변호인은 ‘피고인과 피해자 D 사이에 새로 작성한 2018. 5. 23.자 이행합의계약서 및 주식회사 AG가 2018. 5. 2. 주식회사 B에 발송한 통고서 내용에 비추어 보면 위 각 시기 무렵 이 사건 담보건물에 선순위 임차권자가 존재하는 등으로 담보가치가 없었음이 드러났다’고 주장한다. 그러나 위 2018. 5. 23.자 이행합의계약서 내용 자체에 의하더라도, 이는 피고인과 피해자 D의 공동 운영 등에 관한 합의에 불과하고 이 사건 담보건물의 담보가치와는 무관한 것으로 보여진다. 또한 위 주식회사 AG의 통고서는 이 사건 담보건물에 관하여 가압류채권자의 지위에 있는 주식회사 AG가 위 건물의 소유자인 H에 대해 분양대금 등 채권이 있음을 고지하는 내용에 불과할 뿐이다.

이 법원의 판단 원심이 설시한 위와 같은 사정과 적법하게 채택.조사한 증거들에 의해 인정되는 다음 각 사정을 아울러 고려해 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 잘못이 없다.

원심이 설시하고 있듯이 피고인은 2018. 4. 16.경 피해자 D와 첫 번째 이행합의계약을 체결함에 따라 피해자 D가 제공한 담보를 활용하여 G조합과의 거래를 진행했고, 이를 통해 2018. 5. 1.경부터 2018. 5. 18.경까지 G조합으로부터 522,155,147원 상당의 돼지 지육을 공급받았음에도 불구하고, 피해자 D에게는 단 한 번도 돼지 지육을 공급한 사실이 없다는 점에서 피고인에게 위 이행합의계약의 내용과 같이 피해자 D에게 돼지 지육을 공급할 의사가 없었음은 분명해 보인다.

피고인은 ‘G조합으로부터 돼지 지육을 공급받고도 이를 피해자 D에게 공급하지 않은 것은 이 사건 담보건물이 담보물로서 가치가 없다는 이유로 G조합과의 거래가 중단되었기 때문이다’라는 취지로 주장하나, G조합은 이 사건 담보건물이 담보물로서의 가치가 없다는 이유로 돼지 지육의 공급을 중단한 것이 아니라(앞서 본 바와 같이 G조합은 2018. 5. 1.부터 2018. 5. 18.까지 522,155,147원 상당의 돼지 지육을 공급했다) 피고인이 2018. 5. 18.까지 돼지 지육을 공급받고도 이를 다른 업체에 납품한 후 G조합에 그 대금을 납입하지 않았기 때문으로 판단된다.<6> 나아가 원심이 지적하고 있듯이 피고인은 수사과정에서는 위와 같은 담보가치에 따른 거래 중단에 대해 다툰 적이 없다가 원심법정에 이르러 이를 다투고 있는데, 피고인이 그 주장의 근거로 들고 있는 2018. 5. 23.자 이행합의계약서와 주식회사 AG의 2018. 5. 2.자 통고서 각 내용에 비추어 보더라도, 피해자 D가 제공한 이 사건 담보건물의 문제로 피고인이 위 피해자에게 돼지 지육을 정상적으로 공급하지 못한 것이라고 보기 어렵다.

피고인은 ‘피고인이 피해자 D에게 9,200만 원 상당의 돼지 지육을 공급하고 피해자 D의 부탁으로 피고인이 AH에게 1억 원을 지급한 사정에 비추어 보더라도 피고인은 피해자 D에게 돼지 지육을 공급할 의사와 능력이 있었던 것으로 보아야 한다’는 취지로 주장한다. 그러나 피해자 D는 원심법정에서 ‘피고인으로부터 돼지 지육을 공급받은 사실이 없다’고 진술했고,<7> 피고인도 검찰 조사 과정에서 피해자 D에게 돼지 지육을 공급한 사실이 없음을 인정했고,<8> 원심에서도 변호인의견서를 통해 G조합으로부터 공급받은 돼지 지육을 피해자 D에게 공급하지 못한 사실을 인정했을 뿐만 아니라<9> 이를 뒷받침할 객관적인 증거도 없다.<10> 나아가 피고인이 AH에게 1억 원을 지급한 경위와 내용 등<11>에 비추어 볼 때 이를 피고인의 피해자 D에 대한 법적 책임이나 편취 범의를 부정할 사정으로 보기는 어렵다(피해자 D는 원심법정 및 수사기관에서 “피고인에게 ‘AH의 BA(AM)로 1억 원을 송금해달라’고 요구한 사실이 없다”고 분명하게 진술하고 있다<12>).

한편 ‘피고인은 피해자 D가 이 사건 담보건물을 담보로 제공하기 위해 AD에게 4억 원을 지급한 사실이 없다’는 점을 강조하기도 하나, 피해자 D가 AD에게 4억 원을 지급하지 않았다고 하더라도 이 사건 담보건물을 담보로 제공한 이상 그것이 피고인의 유무죄를 판단하는데 영향을 미친다고 볼 수 없을 뿐만 아니라(AD이 피고인 주장과 같은 이유로 이 사건 담보건물에 대한 근저당권 설정을 취소하거나 무효라고 주장하거나 그것이 G조합의 돼지 지육 공급에 영향을 미친 것도 아니다) AD의 이 법원 진술에 의하더라도 AD이 피해자 D에 대해 적어도 3억 원의 채무가 있는 것은 분명해 보인다.<13> 마) 피고인은 이 법원에 이르러 피해자 D로부터 피고인이 지급받아야 할 돼지 지육 판매대금을 담보하기 위한 목적으로 이 사건 담보건물을 피해자 D로부터 제공받은 것이라는 취지로 주장하나, 이 사건 담보건물은 G조합에게 담보로 제공되었을 뿐만 아니라(피고인 운영의 주식회사 B를 채무자로, G조합을 근저당권자로 하고 있다) 피고인의 위와 같은 주장을 뒷받침할 수 있는 자료 등을 찾을 수도 없으며, 피고인의 주장이 사실이라고 하더라도 앞서 본 사정에 비추어 피고인의 편취 범의를 부정하기는 어렵다.

2021고합234 사건 공소사실 제2, 3항에 대해

원심판단의 요지 이 부분 범죄사실에 대한 피고인의 항소이유는 원심에서의 주장과 다르지 않은바, 이에 대해 원심은 그 채택 증거들에 의해 인정되는 사정들을 상세히 설시한 다음, 피고인은 변제할 의사나 능력이 없이 피해자 D로부터 차용금 명목으로 5,000만 원을 편취했고, 피해자 P로부터 3,000만 원을 차용할 당시부터 이를 편취하려는 범의가 있었음을 인정할 수 있다고 판단했다.

이 법원의 판단 원심판결 이유를 적법하게 채택.조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 위 각 해당 범죄사실에 대해 그 판시와 같은 이유로 유죄로 판단한 것은 정당하고 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다(피고인은 이 법원에서도 계속해서 ‘위 5,000만 원 중 3,000만 원을 변제했다’는 취지로 주장하나, 피고인 스스로 수사기관에서 피고인 주장의 위 3,000만 원은 이 부분 공소사실 기재 5,000만 원과 관련이 없음을 분명히 했다는<14> 점에서 받아들이기 어렵다).

2021고합253 사건에 대해

원심판단 원심은 적법하게 채택.조사한 증거들에 의해 인정되는 다음 각 사정 즉, 피고인이 G조합에 대해 돼지 지육 대금 미수금 채무를 부담하고 있어 거래가 중단되었다는 사정 등 당시 피고인의 자력, 피고인이 피해 회사에게 고지한 내용, 피해 회사의 인지상태 및 피해 회사로부터 피고인이 지급받은 돈의 사용내역 등을 종합해 보면, 피고인이 피해 회사에게 약정한 수익금을 지급할 의사나 능력도 없음에도 피해 회사를 기망하여 G조합에 3억 원을 보증금으로 예치하도록 하였음이 인정된다고 판단했다.

피해 회사가 3억 원의 보증금을 예치하기 전까지 피고인은 G조합에 대해 395,034,451원의 돼지 지육 대금 미수금 채무를 부담하고 있어 G조합과의 거래가 중단된 상황이었고, 앞서 본 D로부터 제공받은 담보와 관련된 채무도 해결해야 하는 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해 회사에게 위와 같은 상황을 고지한 바 없고, 오히려 G조합에 대한 외상대금이 존재하지 않는다거나 보증금은 원하는 시기에 바로 돌려받을 수 있다는 취지로 이야기한 사실만 인정된다. 만일 피해 회사가 위 3억 원의 보증금이 피고인의 대금 연체에 따라 중단된 G조합과의 거래를 재개시키기 위해 필요한 보증금이었다는 사정을 알았더라면 이를 선뜻 예치하지 않았을 것임이 명백하다.

실제로 ‘피해 회사’, Z이 운영하는 육가공 업체인 ‘주식회사 AA’(이하 ‘AA’라고만 한다), 피고인 운영의 ‘주식회사 C’(이하 ‘C’이라고만 한다), ‘G조합’ 사이에 이루어진 거래의 구조 및 판매대금의 흐름은 아래와 같은데, 이에 비추어 보면 피고인이 피해 회사에게 수익금을 지급하거나 피해 회사가 원할 경우 곧바로 보증금을 돌려받게 해 줄 의사나 능력이 없었다고 봄이 상당하다.

C이 G조합으로부터 돼지 지육을 구매한 다음 이를 AA로 운송하면, AA에서 돼지 지육을 가공.판매한 다음 경비 등을 공제한 나머지 판매대금을 피해 회사로 송금하고, 피해 회사는 AA로부터 송금 받은 돼지 지육 판매대금에서 수수료 명목으로 1~1.2%를 공제한 나머지를 C에게 송금한 다음, C이 최종적으로 G조합에 돼지 지육 구입대금을 지급한다. 이러한 거래 구조상, C이 G조합에 돼지 지육 구입대금을 지급하지 않으면 더 이상 G조합으로부터 돼지 지육을 공급받을 수 없게 된다. 그렇기 때문에 아래 표와 같이 피해 회사는 AA로부터 송금 받은 판매대금에서 일정 수수료를 공제한 나머지 돈을 곧바로 C에게 송금했다는 것을 알 수 있다.

그런데 피고인은 피해 회사로부터 돼지 지육 판매대금으로 858,359,813원을 지급받았음에도 불구하고 G조합에는 합계 205,763,401원만을 상환하고 나머지는 C의 운영자금 등으로 사용했다.

피고인 및 변호인은 AA를 운영하는 Z의 요구로 피해 회사로부터 받은 돼지 지육 판매대금의 일부를 AA 또는 Z의 아들인 AB 명의의 계좌로 송금했다고 주장하나, 앞서 본 거래 구조에 맞게끔 자금이 이동했다면 C이 AA로 돼지 지육 판매대금을 송금할 아무런 합리적인 이유가 없다. 이에 대해 Z은 원심법정에서 ‘원래 받아야 할 돼지 지육 판매대금 중 일부를 피고인이 거래처로부터 직접 현금으로 받아 가면 나머지 돼지 지육 판매대금만이 AA를 거쳐 피해 회사로 지급되고 이를 다시 C이 지급받게 되는데, 피고인은 직접 받아간 돼지 지육 판매대금을 은폐하기 위해 피해 회사로부터 지급받은 돈을 다시 AA에게 송금하여 다시 피해 회사에게 지급하게 했다. 피고인이 피해 회사로부터 받은 돼지 지육 판매대금 일부를 AA 또는 AB 명의의 계좌로 송금한 것은 위와 같은 경위로 지급된 것이다’라는 취지로 진술했다.<15> 다) 피해 회사가 예치한 보증금(3억 원)으로 재개된 거래는 2019. 6. 5. 기준으로 누적된 미수금이 877,841,988원에 이르자 다시 중단되었다. 이후 G조합은 2020. 4. 21.경 피해 회사가 예치한 위 3억 원의 보증금을 회수(상계) 처리하였다.

피고인은 ‘피해 회사와 사이에 정산할 거래 대금이 있다거나 AA 또는 Z으로부터 판매대금을 편취당했다’는 취지의 주장을 하고 있으나, 피해 회사가 피고인으로부터 기망당하여 3억 원의 보증금을 지급한 이상 그로써 사기죄는 성립하고, 피고인이 주장하는 위와 같은 사정은 사기죄 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다.

이 법원의 판단 원심이 설시하고 있는 위와 같은 사정과 함께 적법하게 채택.조사한 증거들에 의해 인정되는 다음 각 사정을 모두 종합해 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 피고인의 주장과 같은 잘못이 없다.

피해 회사의 신규사업팀 과장 W은 ‘피고인으로부터 3억 원을 예치하면 매월 3억 원의 3.2% 가량이 수익으로 보장된다는 말을 들었고, 당시 피고인은 보증금을 지급하는 것에 대해 나중에 전혀 문제될 것 없이 피해 회사가 원하면 바로 계약이 해지되고, 언제든지 돌려받을 수 있다는 말도 했다. 그리고 G조합에 대한 C의 외상대금이 있다는 말은 들었는데, 그것과는 별도의 코드를 받는 것이기 때문에 전혀 상관이 없는 것이라고 설명을 들었다. 피해 회사가 들어가서 하는 거래는 다른 코드로 진행되는 것이어서 신규로, 새롭게 개설해서 하는 거래라고 설명을 들었다’는 취지로 진술했다.<16> 그러나 피고인은 2018. 10.경 G조합에 대한 미지금 외상대금 채무가 4억 원에 달했으며, 사실은 피해 회사의 보증금(3억 원) 대납을 통해 G조합과의 기존 거래를 재개시킬 생각이었다. 그럼에도 피고인은 피해 회사를 기망하여 2019. 4. 30.경 피해 회사와 한우.한돈 물품 장기 공급 계약<17>을 체결한 후 자신의 거래를 위해 G조합에 3억 원의 보증금을 예치시키도록 했다. 피해 회사가 만일 위와 같은 사정을 미리 알았더라면 3억 원이라는 적지 않은 금액을 보증금으로 예치시키지는 않았을 것으로 보인다. 피해 회사로서는 피고인이 피해 회사가 지급한 보증금 3억 원을 기초로 새로 창출한 G조합과의 거래를 통해 수수료 상당의 수익이 발생할 것으로 생각하고 이를 지급한 것인데, 피고인이 피해 회사의 허락도 없이 원심이 설시하고 있는 위와 같은 거래구조 내지 판매대금의 흐름에 벗어나는 방식으로 돼지 지육 판매대금을 소비하고, 이로 인해 G조합이 해당 거래를 중단하고 피해 회사가 예치한 3억 원의 보증금에 대해 상계처리를 하도록 만든 이상 피해 회사를 기망하여 편취했다고 볼 수밖에 없다.

피고인은 ‘피고인이 1,129,500,003원 상당의 돼지 지육을 피해 회사에게 공급했음에도 피해 회사로부터 돼지 지육 판매대금으로 858,359,813원밖에 지급받지 못했으므로 그 미수금 271,140,190원(=1,129,500,003원 – 858,359,813원)은 피해금액에서 공제되어야 한다’면서 이와 관련하여 ‘C이 2019. 5. 14.경부터 2019. 7. 12.까지 사이에 피해 회사에게 34회에 걸쳐 합계 1,129,500,003원 상당의 돼지 지육을 공급했다는 내용의 세금계산서가 발급되었다’고 주장한다. 그러나 원심이 지적하고 있듯이 피고인 운영의 C과 피해 회사 등 사이에 약정된 거래 구조상 피고인은 피해 회사로부터 입금받은 돈을 G조합에 돼지 지육 구입대금으로 사용해야 하는데, 그 돈의 일부를 다른 용도에 사용하는 한편 피해 회사에 대해서는 약정대로 돼지 지육 유통 사업이 원활히 진행되고 있는 것처럼 가장하기 위해 피해 회사로부터 받은 돈의 일부 등을 AA에 임금하고, AA는 이를 신규 판매대금인 것처럼 속여 피해회사에 입금해 주는 방식으로 영업을 했던 것으로 보이는바,<18> 피고인 주장의 위와 같은 세금계산서만으로 피고인이 피해회사로부터 지급받을 돼지 지육 판매대금이 남아있다고 인정하기는 어렵다.<19> 더욱이 피해 회사는 AA로부터 송금받은 판매대금에서 약정된 수수료를 공제하고 모두 피고인 운영의 C에 입금했던 것으로 보인다.

피고인은 ‘AA 내지 Z으로부터 돼지 지육 판매대금을 편취당하는 바람에 G조합에게 돼지 지육 구입대금을 지급하지 못했다’는 취지로도 주장하나, 이를 뒷받침할 증거를 찾을 수 없을 뿐만 아니라 ‘이 사건은 피고인이 피해 회사로부터 받은 돼지 지육 판매대금을 G조합에 납부하지 않고 개인적으로 사용하는 바람에 발생했다’는 취지의 위 Z의 원심 증언이나 수사기관 진술 등에 비추어 보더라도 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

피고인은 ‘피고인이 피해 회사로부터 지급받아야 할 돼지 지육 판매대금을 담보하기 위한 목적으로 3억 원의 보증금을 피해 회사로부터 제공받은 것이다’라는 취지로도 주장하나, 위 3억 원은 G조합으로부터 돼지 지육을 공급받기 위한 보증금인바, 피고인 주장을 뒷받침할 자료가 없을 뿐만 아니라 피해 회사가 피고인 등과의 거래 약정에 따라 약정된 수수료를 공제하고 나머지 대금을 피고인 측에 모두 지급한 상황에서 위 3억 원이 피고인 주장과 같은 성격을 함께 가지고 있다고 하더라도 이를 이유로 피고인의 편취 범의를 부정할 수는 없다.

원심이 지적하고 있듯이 피고인이 돼지 지육의 공급 및 유통 방식을 교묘하게 이용하여 피해자에게 수익을 약속하면서 거액의 담보를 제공받거나 돈을 빌렸는바, 이러한 범행의 수법 및 내용, 피해의 규모 등에 비추어 볼 때 죄질이 나쁜 점, 피고인이 이미 사기죄 등으로 처벌받은 전력이 있는 점,

원심이 지적하고 있듯이 피고인이 돼지 지육의 공급 및 유통 방식을 교묘하게 이용하여 피해자에게 수익을 약속하면서 거액의 담보를 제공받거나 돈을 빌렸는바, 이러한 범행의 수법 및 내용, 피해의 규모 등에 비추어 볼 때 죄질이 나쁜 점, 피고인이 이미 사기죄 등으로 처벌받은 전력이 있는 점, 잘못을 저지르고도 개전의 정이 부족해 보이는 점 등에 비추어 보면 피고인에 대한 엄중한 처벌이 필요해 보이기는 한다.

그러나 이 법원에 이르러 피해자 D와 합의한 점을 포함하여 피고인의 나이, 직업, 가족관계, 성행과 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합해 보면, 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다.

공판기록 156쪽, 2021고합234 사건 증거목록 순번 2912) D에 대한 원심 증인신문녹취서 및 2021고합234 사건 증거목록 순번 32 각주20) 공판기록 156쪽, 2021고합234 사건 증거목록 순번 29 각주21) D에 대한 원심 증인신문녹취서 및 2021고합234 사건 증거목록 순번 32