서울고등법원 2025. 4. 9. 선고 2024누46400 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래와 같은 내용을 고치거나 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유(제1심판결 제2면 제2행부터 제10면 제15행까지 부분)와 같으므로, 약어와 별지를 포함하여 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

『또한 이 사건 외주소장계약은 원고가 이 사건 회사와 공사대금을 정산한 후 하자보수(A/S)로 들어가는 비용은 현재 진행 중인 공사현장에서 지출로 상계하기로 하고(제8항), 현재 진행 중인 공사현장이 없을 시에는 가불로 처리한 후 다음 계약할 공사현장에서 상계하기로 하되 다음에 계약할 현장이 없을 시에는 정산 보증금에서 상계하기로 하며, 원고가 계약한 공사에 대하여 하자보수를 처리하지 못할 상황이거나 그럴 의사가 없을 시에는 이 사건 회사가 대신 하자보수를 진행하고 원고에게 비용을 청구하는 것으로 정하고 있다(제9항).

원고는 2022. 5. 4. 작성된 ‘재해관련 문답서’에서 ‘월급제 소장은 말 그대로 월급제로 일을 하는 것이고, 외주소장은 도급제이다. 도급제는 건물을 하나 맡아서 건축 완료하면 총 계약금에서 이 사건 회사의 기업이윤 10%를 제하고 차익을 가져가는 것이다. 도급제는 잘하면 더 많이 가져갈 수 있고, 못하면 오히려 까먹을 수 있다. 도급제는 이 사건 회사가 선택의 자유를 주어 원고 본인이 선택한 것으로 건설 경력과 업무역량이 충분히 있는 경우 선택할 수 있고, 누구나 욕심이 있으면 도급제로 할 것이다. 외주소장이 가져가는 몫은 공사진행 상황에 따라 다른데, 공사기간이 길어질수록 적자가 나게 되고, 잘된 현장은 이 사건 회사가 가져가는 기업이윤 10%보다 더 많은 차익을 얻을 수 있다. 이 사건 공사현장은 당초 공사기간 3개월보다 지연되어 적자가 나게 생겨서 걱정이 많이 되어가던 상황이었다’라고 진술하였다.

위와 같은 사정을 종합하면, 원고는 자신의 자유로운 의사와 판단에 따라 도급제를 선택한 것으로서 이 사건 회사가 경제적으로 우월적 지위를 이용하여 형식적으로만 이 사건 외주소장계약을 체결하게 한 것이라고 할 수 없고, 원고는 이 사건 공사현장에서 사업상 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 부담하며 사업을 영위하여 왔다고 봄이 타당하다.

만일 원고가 그 주장처럼 이 사건 회사로부터 지휘·감독을 받으며 근로의 대가로 임금을 받는 근로자라면 공사진행 중 지출된 공사비가 공사금액의 80%가 넘는 시점부터 원고의 자금 및 계산으로 공사비를 지출하여야 할 이유가 없고, 공사가 지연되어 비용이 증가하더라도 그에 따른 손실을 원고가 부담하거나 이에 관하여 걱정할 이유가 없으며, 이 사건 공사로 인하여 하자가 발생하더라도 그 하자보수 비용을 원고가 부담할 이유도 없다. 그럼에도 공사비가 공사금액의 80%가 넘는 시점부터 원고의 자금 및 계산으로 공사비를 지출하고, 공사완료 후 정산된 손실 및 하자보수에 따른 비용도 원고가 부담하기로 하였다는 사정은 원고가 사업상 손실 위험을 스스로 부담하는 주체로서 이 사건 공사현장의 사업을 영위하였다는 점을 뒷받침한다.

또한 원고가 공사완료 후 정산한 결과 공사비 지출액이 약정 공사대금보다 적은 경우 그 차액을 원고가 취득하기로 하였다는 사정은 원고가 사업상 창출되는 이윤의 귀속 주체로서 이 사건 공사현장의 사업을 영위하였다는 점을 뒷받침한다. 원고는 그 차액을 취득하는 것은 이 사건 회사로부터 ‘성과급’을 지급받는 것으로 보아야 한다고 주장하나, 그 차액은 원고가 제공한 근로의 양과 질을 평가하여 임금의 일부로서 지급되는 것이 아니라 이 사건 공사의 완성에 대한 대가인 공사대금의 일부로서 지급되는 것으로서, 이는 원고가 사업의 주체로서 손실 위험을 부담하는 것에 대응하여 취득하는 이윤의 성격을 갖는다고 봄이 타당하므로, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

원고가 이 사건 회사와 체결한 이 사건 외주소장계약의 내용을 월급제 현장소장이 이 사건 회사와 체결한 근로계약의 내용과 대비하면, 원고가 이 사건 공사현장에서 손실 부담과 이윤 취득의 주체로서 사업을 영위하였다는 점이 더욱 명확해 진다. 이 사건 회사와 월급제 현장소장이 체결한 근로계약에는 공사에 따른 손실이나 하자보수 비용을 현장소장이 부담한다거나 공사에 따른 이윤을 현장소장이 일정 부분 취득한다는 규정이 전혀 없다. 대신 월급제 현장소장의 근무시간, 휴게시간, 1일 소정근로시간, 1주 근무시간, 1월 근무시간, 휴일근로수당, 주휴일, 연차휴가, 하계휴가, 대체근무 등에 관하여 상세히 정하고 있고, 아울러 월급제 현장소장의 총 계약연봉 및 월 기준 급여, 임금 항목(기본급, 직책수당, 식대, 연장수당, 차량유지비) 및 항목별 임금액, 결근·지각·조퇴 시 임금 공제 등에 관하여 구체적으로 정하고 있다. 이러한 정함은 이 사건 외주소장계약에는 전혀 존재하지 아니한다.』

『또한 원고는 공사일보를 늦게 제출하기도 하였는데(갑 제11호증 2, 6, 9, 11쪽 참조), 이 사건 회사가 공사일보를 늦게 제출한 것을 이유로 원고를 제재하였다고 볼 자료는 없다.』

『[갑 제2, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 이 사건 공사 기간의 대부분 ’H 주식회사‘를 사업주로 하는 4대 보험에 가입되어 있었던 사실, 당시 원고는 위 회사의 근로자가 아니었음에도 위 회사에 건설공사 관련 면허를 빌려주는 대가로 위 회사로부터 급여를 받는 것처럼 가장하여 4대 보험에 가입하였던 사실이 인정된다]』

『㉢ 갑 제11, 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 회사는 원고에게 2021. 5. 20. 3,000,000원, 같은 해 6. 10. 3,000,000원, 같은 해 6. 22. 3,000,000원, 같은 해 7. 15. 3,000,000원, 같은 해 8. 18. 3,000,000원을 각 지급하였는데, 위 각 지급내역에는 그 명목이 모두 ‘급여’가 아닌 ‘선 정산금’이라고 기재되어 있고, 위 각 지급 당시 이 사건 회사는 근로소득세 원천징수를 하지 아니한 사실이 인정되는 점, ㉣ 앞서 본 바와 같이 월급제 현장소장이 이 사건 회사와 체결한 근로계약의 경우 월 기준 급여와 임금 항목 및 액수 등을 구체적으로 정하고 있는 것과 달리, 원고가 이 사건 회사와 체결한 이 사건 외주소장계약에는 그러한 정함이 전혀 없고 대신 공사완료 후 정산을 거쳐 정산금을 수수하기로 정하였을 뿐이므로, 원고가 이 사건 회사로부터 월 급여를 지급받을 근거도 없는 점, ㉤ 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 위 각 지급내역에 기재된 ‘선 정산금’은 이 사건 공사계약 제6조, 제8조, 제9조에서 정한 ‘정산’ 또는 ‘공사대금 정산’을 공사 완료 전에 미리 하여 임시로 지급한 돈이라는 의미로 풀이되고, 원고의 주장처럼 이 사건 회사가 공사 완료 후 정산을 거쳐 지급하는 정산금 외에 별도로 원고에게 근로의 대가로 지급하기로 한 월 고정급이라고 보기 어려운 점』

『⑥ 한편, 원고는 이 사건 공사금액에는 원고의 인건비도 포함되어 있는데, 피고가 이 사건 공사금액에 일정 노무비율을 적용하여 보수총액을 산정한 다음 그 보수총액에 일정 보험요율을 곱한 산업재해보상보험료를 이 사건 회사로부터 징수하였으므로, 원고에게도 산업재해보상보험이 적용되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 산업재해보상보험법은 이 법에 따라 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 제125조가 정한 특수형태근로종사자에 대한 특례 등을 제외하고는 ‘근로기준법에 따른 근로자’를 말한다고 정하고 있다(제5조 제2호 본문). 따라서 보험급여 대상자인 근로자는 원칙적으로 ‘근로기준법에 따른 근로자’에 해당하는지에 따라 결정된다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결 참조). 그런데 앞서 본 여러 사정에 비추어 볼 때, 원고는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고가 이 사건 공사금액에 일정 노무비율을 적용하여 보수총액을 산정한 다음 그 보수총액에 일정 보험요율을 곱한 산업재해보상보험료를 이 사건 회사로부터 징수하였다는 사정만으로, 원고가 산업재해보상보험법의 보험급여 대상자에 해당한다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.』

원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다. 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 오영준(재판장) 이광만 정선재