주문
제1심판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송총비용은 원고가 부담한다.
이유
처분의 경위
원고는 2022. 6. 17. 전남 완도군 B에 있는 중식당(이하 ‘이 사건 식당’이라고 한다) 주방에 있는 반죽기를 청소하던 중 반죽기 날에 오른쪽 팔이 끼어 절단되는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다)를 당하였다.
원고는 2022. 7. 1. 위 사고로 입은 부상에 관하여 피고에게 요양승인을 신청하였으나, 피고는 2022. 8. 23. 원고가 이 사건 식당 사업주의 외삼촌으로서 근로계약상 기본급 이외에 월매출이 2,500만 원이 넘을 경우 40%를 추가지급받기로 하였고, 일정한 임금이 고정적으로 지급된 것이 아니라 사업주가 임의로 지급하는 대로 받았으며, 4대 보험이 가입되지 않고 근로소득세도 납부하지 않은 사정 등에 비추어 보면, 원고는 근로자가 아니라 친족인 사업주와 이 사건 식당을 공동으로 운영하여 발생한 수익을 나누어 갖는 사업자로 판단된다는 이유로 위 요양신청을 불승인하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
원고는 이에 불복하여 심사청구를 제기하였으나 2023. 1. 5. 기각결정을 받았고, 2023. 2. 7. 재심사청구를 하였으나, 2023. 6. 14. 청구기각의 재결을 받았다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
이 사건 처분의 적법 여부
당사자 주장의 요지
원고
원고는 조카인 D의 부탁으로 이 사건 식당이 있는 완도군으로 이사를 와야 했기 때문에 초기 정착과 생활의 안정을 위하여 근무시작 초기 무렵 짧은 기간 임금을 가불한 것이고, 이 사건 식당은 근로자 수 5인 미만의 소규모 사업장으로서 임금의 지급이 다소 체계적이지 못하고 임금가불의 사례도 이례적이지 않았으며, 원고로서는 사업주가 조카였기 때문에 임금 지급의 시기와 액수를 신뢰하여 이를 전적으로 맡긴 것일 뿐이지 원고가 이 사건 식당의 공동사업자로서 이 사건 식당의 수익을 분배받은 것이 아니다. 그럼에도 피고는 원고를 이 사건 식당의 공동사업자로 보아 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
피고
원고와 조카인 D 사이 작성된 근로계약서는 이 사건 사고 이후에 작성된 점, D은 원고에게 일정한 임금을 고정적으로 지급한 것이 아닌 점, 원고가 근로소득세를 납부하거나 각종 사회보험에 가입하지도 않은 점 등에 비추어 보면, 원고는 조카인 D과 이 사건 식당을 공동으로 운영하여 발생한 수익을 나누어 갖는 사업자에 해당한다.
관계 법령
별지 기재와 같다.
판단
관련 법리
산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2009두9062 판결, 대법원 2018. 4. 26. 선고 2016두49372 판결 등 참조).
구체적 판단
앞서 인정한 사실들, 앞서 든 증거들, 을 제2 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래의 사실 및 사정들을 종합하면, 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기 어렵다. 이와 같은 전제에서 원고의 요양을 승인하지 않은 이 사건 처분은 적법하다.
원고는 이 사건 식당에서 일하기 이전인 2012. 2. 24.부터 2020. 6. 1.까지 부천시 원미구 E에서 ‘F’이라는 상호로 중식 음식점을 운영하였다.<2> 당시 원고의 조카인 D은 위 음식점에서 음식 배달, 반죽 등 업무를 수행하면서 원고로부터 월 급여로 3,500,000원을 지급받았다.
D은 2020. 12.경 이 사건 식당을 인수하여 사업자등록을 하였고(개업일자는 2021. 1. 14.), 원고는 2021. 1. 19.부터 이 사건 식당에서 주방장으로 근무하였다. 원고는 재해조사시 ‘F 음식점 영업을 그만 두고 고향인 G로 돌아와 홀어머니와 같이 살고 있던 중 2020년 12월경 조카가 중국집을 차린다고 도와달라고 하여 1월 20일부터 도와주게 되었다’는 취지로 진술하였다(재해자 확인서, 을 제6호증).
원고와 D 사이 작성된 근로계약서(을 제2호증)에는 계약일자가 ‘2021. 1. 20.’로, 원고의 임금을 ‘기본급 5,000,000원, 기본급 이외에 월매출이 25,000,000원이 넘을 경우 40%를 추가 지급하되, 퇴직금을 지급하지 않는 것’으로 기재되어 있다. 그러나 ① 피고가 위 근로계약서가 이 사건 이후 소급 작성되었다고 주장함에 대하여 원고는 작성시점에 관하여는 다투지 않고 있는 점, ② 원고의 예금거래내역서(을 제4호증)의 기재에 의하면, 원고는 2021. 1. 6.부터 2022. 10. 19.까지 D으로부터 매월 아래 표 기재와 같은 돈을 지급받은 내역이 확인되는데, 원고의 기본급 5,000,000원에 미치지 않는 지급 내역이 다수 존재하여 근로계약서의 기재와 일치하지 않는 점,<3> ③ 원고와 D이 삼촌과 조카인 친족관계로서 D이 위 근로계약서를 혼자서 작성한 점<4> 등을 종합하면, 근로계약서의 기재 내용은 그대로 믿기 어렵다.
원고는, D이 비품, 식재료 등을 구입하고, 임차보증금, 월 차임, 전기요금을 지급하였을 뿐만 아니라 직원을 고용하는 등 D의 계산으로 이 사건 식당을 운영하였다는 취지로 주장한다.
살피건대, D이 사업자로 등록되었음은 앞서 본 바와 같은바, 사업자등록상 명의인으로서 임차보증금, 월 차임, 전기요금을 지급하였다는 사실만으로는 D이 단독으로 이 사건 식당을 운영하였다고 단정하기는 어렵고, 이 사건 식당의 매출액, 식재료 및 월 차임 등 비용에 관한 내역은 아래 표와 같은데, 위 식당의 매출액, 비용 등과 원고에게 지급된 금액의 액수, 지급 내역에 비추어 보면, 원고는 이 사건 식당에서 주방장으로 근무하면서 매출액에 따라 원고의 수익 또는 손실의 범위가 결정되었던 것으로 보여 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는 것으로 판단되고, 따라서 D이 원고에게 지급한 돈은 근로에 대한 계속적이고 통상적인 성격의 급여라기보다는 이 사건 식당의 운영으로 발생한 수익을 분배하는 성격의 돈이라고 봄이 타당하므로, 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
D이 이 사건 식당의 사업주이자 원고의 사용자로서 원고의 지각, 조퇴 결근 여부 등 근태 현황이나 월차 사용현황 등을 관리하거나 원고에게 이 사건 식당에서의 원고의 업무 내용, 방법에 관한 구체적인 지휘ㆍ감독을 하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 원고가 D에게 4대 보험 가입 등 근로자로서의 권리를 요구한 사실도 없으며, 원고가 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지에 관한 자료도 찾아볼 수 없다. 그리고 이 사건 식당에는 별도의 취업규칙이나 근무수칙도 없다. 바) 원고는 근무 시간이나 근무 장소를 D이 지정하였다고 주장하고, 실제로도 원고의 근무 시간은 오전 9시부터 오후 6시까지로, 근무 장소가 이 사건 식당으로, 근무 일수 등이 주 6일 근무일과 주 1일의 휴무일로 각 정해진 것으로 보이기는 한다. 그러나 원고의 업무 내용에 비추어 근무 장소가 이 사건 식당으로 한정되는 것은 당연하고, 그 밖에 D이 원고의 근무 시간과 근무 일수를 지정하였다고 볼 만한 자료는 찾아볼 수 없다.
결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 주문과 같이 판결한다.
판사 정선재(재판장) 이승련 이광만
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.