서울고등법원 1995. 3. 23. 선고 94구18487 판결

관계규정

교육공무원법(1993.12.27, 법률 제4620호로 개정되기 전의 법률)에 의하면, 교육공무원중 여교원이 임신 또는 출산하게 된 사유로 휴직을 원하는 경우에는 임용권자가 휴직을 명할 수 있고(제44조 제1항, 제1항 제7호)그 경우의 휴직은 재직중 2회에 한하되 그 기간은 각각 3년 이내로 하도록(제45조 제1항 제6호) 규정되어 있고, ② 국가공무원법에 의하면 휴직중인 공무원법에 의하면 휴직중인 공무원은 휴직기간 중 그 사유가 소멸된 때에는 30일 이내에 임용권자 또는 임용제청권자에게 이를 신고하여야 하고 임용권자는 지체없이 복직을 명하여야 하며(제73조 제2항) 공무원이 휴직기간의 만료 또는 휴직사유가 소멸된 후에도 직무에 복귀하지 아니하거나 직무를 감당할 수 없을 때에는 임용권자가 미리 관할 징계위원회의 의견을 들어 당해 공무원을 직권에 의하여 면직시킬 수 있고(제70조 제1, 2항과 제1항 제4호) 이 때의 직권면직일은 휴직기간의 만료일 또는 휴직사유의 소멸일로 하도록(제70조 제3항)이 되어 있다.

직권면직사유의 해당여부

원고는 ㉮ 국가공무원법 제73조 제2항의 취지는 임용권자로 하여금 휴직사유 소멸 후 30일 이내에 그 소멸신고를 한 휴직공무원에게 반드시 복직명령을 하도록 의무지우는 데에 있는 것이지 휴직공무원에게 휴직사유 소멸 후 30일 내에 반드시 그 소멸신고를 하도록 의무를 지우는 데에 있는 것이 아니므로 휴직 중 휴직사유가 소멸된 국가 공무원은 휴직사유 소멸 후 30일내에 그 신고를 할 의무가 없는 것이고, ㉯ 가사 그 신고의무가 있는데 원고가 이를 어겼다고 하더라도, 국가공무원법의 특별법인 교육공무원법이 임신 휴직에 대한 규정만을 두고 별도로 유산을 휴직소멸사유로 규정하지 않고 있는 점 및 공무원법의 규정을 둔 취지가 여교사의 모성과 태아를 보호하려는 데에 있는 점 및 임신휴직중인 여교사가 유산으로 인하여 받게 되는 육체적·정신적 고통이 분만으로 인하여 받게되는 그것과 별로 다를게 없는 점 등에 비추어 볼 때, 임신휴직에 있어서 30일내 유산사실 미신고를 다른 사유에 의한 휴직에 있어서의 휴직사유소멸미신고와 같이 취급하여 국가공무원밥상의 직권면직사유에 해당한다고 볼 수는 없으며, ㉰ 국가공무원법 제70조 제1항 제4호 소정의 '휴직사유가 소멸된 후에도 직무에 복귀하지 아니한 경우'라는 직권면직사유는 휴직사유가 소멸된 휴직공무원이 단순히 소정기일내에 휴직사유소멸신고를 하지 않은 경우를 뜻하는 것이 아니라 그 신고여부와 관계없이 임명권자로부터 복직명령을 받았음에도 고의로 직무에 복귀하지 않은 경우를 뜻하는 것으로 보아야 할 것인데, 원고는 유산사실을 기일내에 신고하지 아니하였을 뿐이지 피고로부터 복직명령을 받았음에도 고의로 직무에 복귀하지 아니한 것은 아니므로 위 직권면직사유에 해당하지 아니하고, ㉱ 가사 그렇지 않더라도 임신휴직중 유산한 원고가 유산이 휴직사유소멸에 해당되고 또한 유산 후 30일내에 그 신고를 하여야 한다는 점을 잘 알면서도 고의로 유산후 30일 내에 그 신고를 하지 않음으로써 직무에 복귀하지 않은 경우라야면 위 직권면직사유에 해당한다고 할 것인데 원고는 그러한 점을 알지 못하였다가 알고 난 후에는 복직원을 내어 적극적으로 직무에 복귀하려고 하였으므로 위 직권면직사유에 해당하지 않아, 결국 직권면직 사유가 없는 원고에 대하여 한 피고의 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.

그러므로 살피건대, ㉮ 국가공무원법 제73조 제2항의 취지는 휴직공무원에게 휴직사유 소멸후 30일내에 그 소멸신고를 할 의무와 그 신고시 임용권자에게 복직명령을 할 의무를 동시에 규정한 것이라 할 것이므로 원고에게도 유산후 30일내에 그 신고를 할 의무가 있다고 할 것이고, ㉯ 교육공무원법 제53조(특히 제4항)에 비추어 볼 때 국가공무원중 하나인 교육공무원에게는 교육공무원법에서 국가공무원법의 특정 규정을 배제한 부분(이 사건에서 적용된 국가공무원법의 규정들은 배제되지 않았다)을 제외하고는 국가공무원법이 적용된다 할 것이므로, 여교사의 임신휴직에 있어서 유산이 휴직사유 소멸에 해당하는 이상 교육공무원법상의 임신휴직의 취지가 모성과 태아의 보호에 있고 실제적으로도 유산과 분만 사이에 그로 인한 고통의 점에 있어서 일부 유사성이 있다 하더라도 그 유산사실을 30일내에 신고하지 아니하면 국가공무원법 제70조 제1항 제4호 소정의 직권면직사유에 해당된다 할 것이며, ㉰ 국가공무원법 제70조 제1항 제4호 소정의 '휴직사유가 소멸된 후에도 직무에 복귀하지 아니한 경우'라는 직권면직사유는 휴직사유 소멸시 30일내에 그 신고의무를 규정한 같은법 제73조 제2항의 규정과 아울러 볼 때 30일내에 휴직사유 소멸신고를 하지 않음으로써 성립되고 원고 주장과 같이 그 소멸신고여부와 관계없이 복직명령을 받고도 복직하지 아니한 경우라야만 성립되는 것은 아니라 할 것이고, ㉱ 원고가 유산 후 30일 이내에 그 신고를 하지 않아 위 직권면직사유에 해당되게 된 이상 원고가 유산의 휴직사유 소멸 해당여부와 30일내 신고규정을 몰랐다거나 나중에 이를 알고 적극적으로 직무에 복귀하려고 했다고 해서 직권면직사유에 해당되지 않는다고는 볼 수 없다 할 것이다.

원고는 원고의 30일 내 유산사실미신고가 위 직권면직사유에 해당된다고 하더라도 피고의 이 사건 처분은 원고의 복직절차 해태경위, 직무와 임신휴직의 특수성, 다른 복직지체 교사들과의 형평성, 피고가 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 목적 등에 비추어 볼 때 공익의 원칙, 평등의 원칙을 위반함으로써 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것이므로 재량권의 한계를 일탈하였거나 남용한 위법한 처분이라고 주장한다.

그러므로 살피건대, 앞서 채용한 증거들과 갑제3호증, 갑제4호증의 1, 2, 3, 갑제5호증의 1, 2, 갑제8호증, 갑제9호증의 1, 2, 을제2호증의 1 내지 을제8호증의 2, 을제10호증의 4, 내지 10, 을제11호증의 4, 5, 6, 을제15호증의 각 기재(단 을제10호증의 3 기재중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)와 증인 김×선의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 임신 및 출산으로 인한 휴직제도(이하 산휴라고 함)는 1981년경 그 기간을 1년으로 하여 시행되다가 1988.1월경부터 모성을 보호하고 학생교육에의 충실을 기하기 위하여 산휴기간을 3년으로 연장하여 시행하게 되었지만 그 후에도 상당기간 동안 서울시내 각 교육청에 따라 산휴기간을 달리하는 등 교육청간에 운용실태가 약간씩 차이가 있었고 산휴제도가 어느정도 정착된 때는 1992.7월경인데 그때까지 대부분의 교사들은 산휴기간 동안 유산이 되면 그것이 휴직사유가 소멸된 경우에 해당하므로 30일 이내에 복직절차를 밟아야 한다는 사실을 모르고 있었던 사실, 산휴문제와 관련된 문제들이 계속 발생하자 서울시 교육청에서는 1992.7월경부터 학교장 회의나 공문 등을 통하여 교사들에게 국가공무원법 제73조 제2항 등 관련법규를 들어 산휴나 유학 휴직시 그 사유가 소멸되고도 30일 이내에 복직절차를 밟지 않을 경우 면직될 수도 있다는 사실을 주지시켜 오다가 1993.3월경부터는 위와 같은 위법사례가 적발될 때는 단호히 조치하기로 방침을 정한 사실, 서울시 교육청은 1993.10.27부터 같은 해 11.15일까지 산휴실태에 대한 감사를 실시하여 산휴의 본래 취지에 어긋나게 산휴를 실시한 8백여명의 교사(이 중에는 복직지체 이외에도 진단서위조 및 변조 등의 위법사례도 포함되어 있다)를 적발하여 일부를 징계하였는데 원고처럼 복직지체로 적발된 여교사 35명중 9명만을 최고 정직 3월까지의 징계를 하고 나머지 26명은 경고처분 하였으며 임신진단서 등을 위조 변조하여 휴직하였다가 적발된 교사 159명 중에서 77명만을 징계하고 나머지 82명은 경고와 인사조치 등을 한 사실, 그 후 서울시교육청 산하 피고는 1993.11.1부터 1994.1.5까지 자체감사를 실시하여 복직지체 교사를 4명(원고 포함) 적발하였는데 1명의 의원면직자를 제외한 3명중 원고만을 직권면직시키고 1명은 경고, 1명은 감봉 3월에 처한 사실, 피고는 위 서울시교육청의 감사 실시 이전에 복직신청을 한 소외 반×숙(1991.8.20 산휴를 시작하여 미국에 갔다가 같은 해 10.4일 유산을 하고 1993.3.21 미국에서 귀국하여 1993.4.7 복직신청)에 대하여 1993.6.9 직권면직처분을 하였다가 위 소외인이 직권면직처분취소 소송을 제기하여 1994.8.31 선고 당원 93구31278 판결과 1994.12.14 선고 대법원 94누12142 판결에 의하여 위 직권면직처분이 재량권일탈 또는 남용에 해당한다는 이유로 취소 확정된 사실, 심지어 충청남도 교육청에서는 허위 임신진단서를 제출하여 1992.2.6자 산휴를 시작하였다가 1994.3.11 해임처분을 받았으나 교육부교원징계재심위원회에서 1994.6.20 이를 정직 3월로 변경한 사례도 있는 사실, 원고는 일본에 체류중이던 1992.4.16 유산을 하였으나 당시는 물론 유산으로 인한 후유증세를 치료받다가 귀국한 1993.2.24까지도 피고산하 위 서운중학교로부터 산휴와 관계된 피고의 위 방침 등을 통지받지 못하여 유산으로 인하여 휴직사유가 소멸될 것으로는 생각하지 못하고 있던 중 1993.11.8 위 서운중학교로부터 전화통지를 받고서야 비로소 임신휴직의 경우에는 유산으로 인하여 휴직사유가 소멸된다는 사실을 알고 위 서운중학교에 문의를 한 다음 1993.11.29 복직신청을 하면서 위 서운중학교의 요구대로 내용이 일부 허위인 사유서(을제10호증의 3)를 첨부 제출한 사실, 원고는 1981.10.21 중학교사 임용된 이래 이 사건 휴직시인 1992.3월경까지 아무런 징계를 받은 바 없이 비교적 성실히 교사생활을 해 온 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 배치되는 을제10호증의 3, 을제11호증의 7, 8의 각 일부기재와 증인 조×연의 일부증언은 이를 믿지 아니하고 을제16호증의 1 내지 8의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며 달리 반증없다.