서울남부지방법원 2011. 2. 11. 선고 2010고합51 판결

서울남부지방법원

판결

사건

2010고합51

판결선고

2011. 2. 11.

서울남부지방법원

제12형사부

판결

피고인은 2000. 7. 28.경부터 2009. 9. 11.경까지 D시가 본관(E)과 별관(F별관 : G, H별관 : I, J별관 : K) 등 청사에 설치하여 관리하는 커피자판기와 음료자판기용 판매물품, 구내식당용 소모품의 구입 및 대금정산 등의 업무를 담당하였다.

B은 주식회사 L을 운영하면서 2005. 8.경부터 현재까지 D시에 자판기용 커피를 공급하는 업자, C은 주식회사 M를 운영하면서 2003.경부터 2005. 7.경까지 D시에 자판기용 커피를 공급한 업자, N은 O를 운영하면서 2003.경부터 2009. 1.경까지 D시에 구내 식당용 소모품을 공급한 업자이다.

피고인은 B, C, N으로부터 허위 거래명세표를 교부받아 그들이 D시에 실제 공급한 자판기용 커피나 구내식당 소모품의 물량을 부풀려 납품대금을 청구하는 방법으로 그차액 상당의 납품대금을 D시로부터 편취하기로 하고 위 업자들과 공모하였다.

이에 B은 2009. 5.경 사실은 그가 D시에 2,275,400원 상당의 자판기용 커피를 공급하였음에도 마치 3,480,400원 상당의 자판기용 커피를 공급한 것처럼 그 물량을 부풀려 작성한 허위 거래명세표를 피고인에게 교부하고, 피고인은 위 허위 거래명세표를첨부하여 B에게 3,480,400원의 납품대금을 지급하여 달라는 취지의 허위 공문서를 기안하여 그 정을 모르는 D시 총무과의 경리담당 공무원에게 제출하였다.

피고인과 B은 이와 같이 위 공무원을 기망하여 이에 속은 그로부터 2009. 5. 29.경 자판기용 커피의 납품대금 명목으로 3,480,400원(실제 납품대금과의 차액 1,205,000원)을 교부받았다.

피고인은 이를 비롯하여 위 업자들과 공모하여 2003. 8. 4.경부터 2009. 5. 29.경까지 사이에 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 총 95회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자 D시를 기망하여 납품대금 명목으로 합계 274,948,170원(실제 납품대금과의 차액 108,892,700원)을 교부받았다.

피고인은 2007. 5. 2.경 G에 있는 D시청 F별관에서, 그곳에 설치되어 있는 D시가 관리하는 음료자판기의 문을 미리 권한 없이 소지하고 있던 열쇠로 연 다음 그 안에 들어 있는 수익금 350,000원을 꺼내어 갔다.

피고인은 이를 비롯하여 2003. 1. 20.경부터 2009. 6. 23.경까지 사이에 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 174회에 걸쳐 D시의 각 청사에 설치되어 있는 커피자판기와 음료자판기에서 같은 방법으로 피해자 D시 소유의 수익금 합계 30,325,750원을 꺼내어가 절취하였다.

피고인은 위와 같이 D시가 관리하는 커피자판기와 음료자판기용 판매물품, 구내식당용 소모품의 구입 및 대금정산 등의 업무를 담당하는 한편 매년 5월경 D시 총무과 내 후생복지심의위원회가 실시하는 위 물품 납품업자 입찰과 관련하여 위 위원회 위원들의 입찰업무를 보좌하였고, 2008. 6.경에는 K에 있는 D시청 J별관 내 구내식당에서 진행된 주방설비공사의 현장을 관리하는 업무를 담당하였다.

피고인은 이와 같이 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다.

피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2009. 6. 22.경까지 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 같은 명목으로 롯데백화점 상품권과 현금 등 합계 6,600,000원 상당을 제공받았다.

피고인은 이와 같이 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다.

피고인은 이와 같이 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다.

피고인은 주식회사 L을 운영하면서 2005. 8.경부터 현재까지 D시에 자판기용 커피를 공급하는 사람이다.

피고인은 허위 거래명세표를 작성하여 그가 D시에 실제 공급한 자판기용 커피의 물량을 부풀려 납품대금을 청구하는 방법으로 그 차액 상당의 납품대금을 D시로부터 편취하기로 A과 공모하였다.

이에 피고인은 2009. 5.경 사실은 그가 D시에 2,275,400원 상당의 자판기용 커피를 공급하였음에도 마치 3,480,400원 상당의 자판기용 커피를 공급한 것처럼 그 물량을 부풀려 작성한 허위 거래명세표를 A에게 교부하고, A은 위 허위 거래명세표를 첨부하여 피고인에게 3,480,400원의 납품대금을 지급하여 달라는 취지의 허위 공문서를 기안하여 그 정을 모르는 D시 총무과의 경리담당 공무원에게 제출하였다.

피고인은 A과 이와 같이 위 공무원을 기망하여 이에 속은 그로부터 2009. 5. 29.경 자판기용 커피의 납품대금 명목으로 3,480,400원(실제 납품대금과의 차액 1,205,000원)을 교부받았다.

피고인은 이를 비롯하여 A과 공모하여 2005. 9. 30.경부터 2009. 5. 29.경까지 사이에 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 총 47회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자 D시를 기망하여 납품대금 명목으로 합계 168,160,300원(실제 납품대금과의 차액 73,939,400원)을 교부받았다.

피고인은 주식회사 M를 운영하면서 2003.경부터 2005. 7.경까지 D시에 자판기용 커피를 공급한 사람이다.

피고인은 허위 거래명세표를 작성하여 그가 D시에 실제 공급한 자판기용 커피의 물량을 부풀려 납품대금을 청구하는 방법으로 그 차액 상당의 납품대금을 D시로부터 편취하기로 A과 공모하였다.

이에 피고인은 2004. 12.경 사실은 그가 D시에 2,796,800원 상당의 자판기용 커피를 공급하였음도 마치 4,609,600원 상당의 자판기용 커피를 공급한 것처럼 그 물량을부풀려 작성한 허위 거래명세표를 A에게 교부하고, A은 위 허위 거래명세표를 첨부하여 피고인에게 4,609,600원의 납품대금을 지급하여 달라는 취지의 허위 공문서를 기안하여 그 정을 모르는 D시 총무과의 경리담당 공무원에게 제출하였다.

피고인은 A과 이와 같이 위 공무원을 기망하여 이에 속은 그로부터 2004. 12. 30.경 자판기용 커피의 납품대금 명목으로 4,609,600원(실제 납품대금과의 차액 1,812,800원)을 교부받았다.

피고인은 이를 비롯하여 A과 공모하여 2003. 8. 4.경부터 2005. 7. 28.경까지 사이에 별지 범죄일람표(5) 기재와 같이 총 22회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자 D시를 기망하여 납품대금 명목으로 합계 93,755,320원(실제 납품대금과의 차액 29,031,400원)을 교부받았다.

[판시 제1의 가 사실]

[판시 제1의 나 사실]

[판시 제1의 다 사실]

[판시 제2의 사실]

[판시 제3의 사실]

피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범가중)

피고인들 : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

피고인 A : 형법 제357조 제3항 후문

피고인 B 및 변호인의 주장에 관한 판단

피고인은 회사 업무로 인해 주로 중국에서 머물렀고 D시에 커피를 납품하는 문제는 전적으로 회사 직원인 Y이 담당했기 때문에 Y이 판시와 같이 D시를 기망하고 A에게 돈을 송금한 사실을 알지 못했다. 따라서 피고인은 A과 판시 사기죄를 공모한 사실이 없다.

위 각 증거들에 의하여 나타나는 다음과 같은 사정들, 즉, A은 수사기관에서 “Y이 자신은 영업만 담당하니 회사로 돌아가서 B 사장님께 여쭤보고 나중에 답변 드리겠다고 하였고, 사장님께서 나중에 문제가 될 수도 있다고 부담스러워하셨는데 결국은 AG 주임님이 원하는 대로 해주라고 하였다, 중요한 내용은 Y 상무가 B 사장에게 물어본 후 자신에게 알려주는 방식으로 거래하였다”라고 진술한 점, 피고인도 수사기관에서 “Y에게 D시하고 어떻게 되었는지 물었더니 Y이 D시가 재료를 지원해달라고 해서 싸 우는 중이라고 하자 담당자에게 잘해줘라, 다음에 연장도 해야 하니까 잘 해줘라는 취지로 말하였고, Y에게 몇 개월 후 물어보니 잘되었다고 하였고, 당시에 어떻게 처리하였다고 보고했는데 지금은 기억나지 않는다”라고 진술한 점, Y은 수사기관에서 A에게 현금으로 주지 않은 이유에 대하여 “당시 사장님(피고인)이 중국에 가 있는 상황이었고, 모든 거래는 통장으로 해야 사장님이 중국에서 오시면 통장거래 내역을 살펴보기 때문에 그렇게 한 것이다”라는 취지로 진술한 점, 피고인은 제2회 검사 피의자신문시 “Y에게 지시하여 입찰에 참여하여 커피 등 공급계약을 체결한 것이고, 이후 Y으로부터 A의 요구사항을 보고 받아 원하는 대로 해주라고 지시했으며, 중국에 있을 때는 Y으로부터 거의 매일 중요 사항에 관하여 보고를 받았다”라는 취지로 진술하여 위 공소사실을 모두 자백한 점, 피고인 명의의 AC은행 계좌에서 A 및 X 명의의 계좌로 판시 금원이 대부분 송금된 점 등에 비추어 보면, 피고인은 Y을 통하여 A과 상호 묵시적, 순차적으로 공모를 하여 판시 사기죄를 범하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

이 사건 범행은 피고인이 약 10년간 D시 자판기 관리업무를 담당한 것을 기화로 자판기의 수익금을 절취하고, D시를 기망하여 금원을 지급받고, 거래관계 유지 등의 명목으로 커피 등 공급계약 상대방에게 적극적으로 금품제공을 요구하여 이를 수수한 것으로, 범행방법뿐만 아니라 피고인의 담당 업무와 우월적 지위를 이용하여 장기간, 계속적으로 이루진 점에서 죄질이 좋지 아니하다.

다만, 피고인이 이 사건 범행을 자백하고 이미 장기간의 구금생활을 통하여 깊이 반성하고 있을 뿐만 아니라 D시에 약 8,400만원 상당을 피해회복조로 지급한 점, 노부모와 처, 아이들을 부양하고 있는 가장인 점, 그 밖에 이 사건 공판과정에서 나타난 피고인의 연령, 성행 및 기타 주변 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에 정해진 양형의 조건을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다.

이 사건 범행은 피고인들이 A과 공모하여 D시를 기망하여 금원을 지급받은 것으로, 범행이 장기간, 계속적으로 이루어진 점에서 죄질이 좋지 아니하다.

다만, 당시 피고인들이 거래관계의 유지를 위하여 A의 요구를 들어줄 수밖에 없는 상황이었던 점, D시로부터 수수한 금원을 모두 A에게 송금하였고, 내부적으로 이익을 분배받은 것은 없는 것으로 보이는 점, 특히 피고인 C이 이 사건 범행을 자백하고 깊이 반성하고 있는 점, 그 밖에 이 사건 공판과정에서 나타난 피고인들의 연령, 성행 및 기타 주변 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에 정해진 양형의 조건을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다.

무죄부분

피고인은 2000. 7. 28.경부터 2009. 9. 11.경까지 D시 총무과 소속의 계약직 공무원으로 근무하면서 D시가 본관(E)과 별관(F별관 : G, H별관 : I, J별관 : K) 등 청사에 설치하여 관리하는 커피자판기와 음료자판기용 판매물품, 구내식당용 소모품의 구입 및 대금정산 등의 업무를 담당하였다.

피고인은 위와 같이 D시가 관리하는 커피자판기와 음료자판기용 판매물품, 구내식당용 소모품의 구입 및 대금정산 등의 업무를 담당하는 한편 매년 5월경 D시 총무과 내 후생복지심의위원회가 실시하는 위 물품 납품업자 입찰과 관련하여 위 위원회 위원들의 입찰업무를 보좌하였고, 2008. 6.경에는 K에 있는 D시청 J별관 내 구내식당에서 진행된 주방설비공사의 현장을 관리하는 업무를 담당하였다.

피고인은 이와 같이 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다.

피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2009. 6. 22.까지 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 같은 명목으로 롯데백화점 상품권과 현금 등 합계 6,600,000원 상당을 받아 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다.

피고인은 위와 같이 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다.

피고인은 판시 사기 범행을 위하여 2009. 5.경 사실은 자판기커피 납품업자인 B이D시에 2,275,400원 상당의 자판기용 커피를 공급하였음에도, 3,480,400원 상당의 자판기용 커피를 공급하였다는 내용으로 ‘지출결의서’, ‘물품구매품의서’, ‘납품 및 검수서’,‘구입비 지출 기안문’을 동시에 작성한 다음 그 정을 모르는 상급자인 AB의 결재를 받았다.

그리고 피고인은 그 무렵 위 공문서들을 마치 진정하게 작성된 것처럼 그 정을 모르는 D시 총무과의 경리담당 공무원에게 동시에 제출하였다.

피고인은 이와 같이 2003. 8. 4.경부터 2009. 5. 29.경까지 사이에 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같은 사기 범행을 위하여 총 95회에 걸쳐 같은 방법으로 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 공문서를 허위로 작성하고 이를 행사하였다.

형법 제129조에서의 공무원이라 함은 법령의 근거에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적 육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 말하는 것이다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도1703 판결 참조).

D시 공무원 후생복지 조례 제8조에 따르면 D시장은 후생복지제도의 운영을 위하여 운영주체로 위원회를 두게 되어 있고, 위원회는 후생복지제도 운영전반을 총괄하고 후생복지시설의 운영에 관한 사항 등을 심의하며, 위원장은 후생업무를 주관으로 국장으로, 위원은 위원장이 위촉하는 사람으로 정하도록 되어 있다. 또한 위 조례 시행령에 따르면 후생복지시설의 운영에 필요한 세부사항은 위 조례 제8조의 규정에 의한 D시 후생복지심의위원회(이하, ‘위원회’라 한다)에서 정하게 되어 있고, 위원장은 위원회의 업무를 통괄하며, 기타 위원회의 운영에 관하여 필요한 사항은 위원회의 의결을 거쳐 위원장이 정하도록 되어 있다(위 조례 시행령 제2조 제2항, 제4조).

위 법리에 비추어 보면, 형법 제129조의 공무원의 요건을 충족하기 위해서는 ‘법령의 근거’가 있을 것을 요하는 바, 지방공무원법에 따르면 원칙적으로 지방자치단체의 장이 임용권을 보유하되, 장이 그 임용권한의 일부를 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 위임할 수 있으나(지방공무원법 제6조 제1, 2항), 위에서 살펴본 바에 의하면 D시 공무원 후생복지 조례 및 그 시행령에 의하더라도 위원회의 위원장 및 위원들의 임용에 관한 법적 근거만 존재할 뿐 위원장의 종사원(피고인) 임용권한에 관한 법 적 근거는 전혀 존재하지 않는 점, 비록 피고인이 위원회에서 정한 ‘D시 후생복지시설 운영 규정’ 제6조에 의하여 위원장에 의해 채용된 종사자이나, 위 규정을 ‘법령’의 근거로 보아 피고인을 형법 제129조의 공무원에 포함되는 것으로 해석하는 것은 형사법의 대원칙인 죄형법정주의에 의하여 금지되는 형벌법규의 확장해석 내지 유추해석에 해당되는 것으로 보이는 점, 피고인은 위원장 명의로 구내식당 소속으로 고용되었고, 실제로 구내식당 담당 주임에 의하여 채용되었으며, 보수 및 퇴직금은 근로기준법에 의하여 지급하되 위원회의 심의를 거쳐 위원장이 지급하고, 징계 및 면직절차는 위원회 자체의 징계위원회의 심의를 거치는 방법으로 하는 등 피고인의 채용과정, 보수지급과정, 징계절차 등이 지방공무원법상 공무원과는 상이한 점, 사실조회회신(D시), 피고인의 상급자인 AB, AH, 총무과장 AI, 행정국장 AJ의 각 진술에 의하더라도 피고인은 위원회에서 자체적으로 채용한 민간종사자로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인을 형법 제129조 소정의 공무원으로 볼 수 없고, 나아가 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄에서의 공문서 작성의 주체인 공무원이라고 볼 수 없다.

따라서, 위 각 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 주위적 공소사실(각 뇌물수수의 점)에 한하여는 예비적 공소사실인 각 배임수재죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.

판사 지상목(재판장) 곽경평 문주희