서울남부지방법원 2015. 1. 13. 선고 2013가합105756 판결

[표 1] 이 사건 계약에서 합의한 공사물량 및 단가

[표 2] 피고의 기성고 대금 지급내역

[표 3] 실제 시공물량

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 4, 19호증, 을 2, 6, 8, 21호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

피고는 원고에게 아래 1), 2) 항목을 합한 73,736,179원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터의 지연손해금을 지급하여야 한다.

피고는 할석공사의 선행작업인 형틀 해체작업을 제대로 하지 아니하여 원고가 이를 대신 실시함으로써 할석공 노임 5,346,000원이 추가로 발생하였다. 또한 원고는 외부 견출작업을 위하여 피고를 대신하여 비계 설치공사를 실시하였고 이로 인하여 공사비 5,119,000원이 추가로 발생하였다.

피고는 공사 지연이 없음에도 부당하게 이 사건 계약을 해지하였으므로, 원고는 공사를 완료하였더라면 피고로부터 지급받을 수 있었던 공사대금으로서 견출공사대금 40,429,979원(총 공사대금 335,447,139원 - 기지급금 295,017,160원) 및 할석공사대금 22,841,200원(총 공사대금 116,394,800원 - 기지급금 93,553,600원)을 합한 63,271,179원을 피고에게 청구할 수 있다.

원고 주장의 추가공사비용은 이를 인정할 증거가 없거나 통상적으로 할석공사에 포함되는 공사 부분으로서 피고가 이미 5,395,000원을 추가로 지급한 바 있고, 잔여공사대금 부분은 원고가 실제로 이를 시공하지 아니하였으므로 피고에 대하여 그 지급을 구할 수 없다.

오히려 원고는 피고에게 아래 1) 내지 4) 항목을 모두 합한 104,698,300원 및 이에 대한 이 사건 2014. 4. 21.자 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터의 지연손해금을 지급하여야 한다.

원고는 이 사건 계약이 해지되기 전까지의 2013년 4월분 공사대금을 포함하여 피고의 일방적 계약 해지로 인하여 지급받지 못한 공사대금이 있다고 주장하면서 본소로 그 지급을 구하고 있고, 이에 대하여 피고가 반소로 그 지급을 구하는 금원들은 원고가 부담하여야 할 공사대금을 대신 지급하였다거나 실제 기성고를 초과하여 공사비용을 지출하였다는 것이므로, 결국 원고의 이 부분 본소청구와 피고의 반소청구는 모두 이 사건 계약에 따른 공사대금의 정산을 구하는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이하에서는 이 부분 본소와 반소를 함께 판단하기로 한다.

이 사건 계약에서 공사물량에 단가를 곱하여 약정금액을 산정하고 여기에서 노임, 식대, 자재대금 등을 공제하여 성과급을 산출하기로 약정한 사실, 단가 증액은 원칙적으로 인정되지 아니하고 공사 물량은 변동될 수 있다고 약정한 사실은 앞서 본 바와 같다.

한편 갑 1, 9, 12, 13호증, 을 3, 9, 11, 12, 13, 15, 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 원고와 피고는 미리 정한 단가에 실제 공사물량을 곱하여 산출한 금액을 총 공사금액으로 하고 그 중 노무자들의 임금이나 식대, 자재대금을 공제한 나머지 금원을 원고가 자신의 이윤으로 수취하는 내용으로 이 사건 계약을 체결하였고, 그에 따라 피고가 원고에게 지급할 기성고 대금에서 노무자들의 임금 및 식대 등을 공제하여 직접 지불하여 오다가 기성고 대금을 초과하여 임금 기타 비용의 체불이 누적됨에 따라 계약을 해지한 것으로 봄이 상당하다.

이에 대하여 원고는 피고가 부영주택으로부터 지급받은 견출공사 대금을 전용하고 할석공사의 선행작업인 거푸집 제거 등을 제대로 이행하지 아니하여 추가적으로 노임이 발생한 것이라고 주장하나, 견출공사 대금 전용 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 없고, 거푸집 제거 등의 불이행으로 인한 추가공사 비용은 뒤에서 보는 바와 같이 피고가 원고에게 이를 이 사건 계약에 따른 공사대금과 별도로 지급한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 이 사건 계약에 따른 공사대금의 정산은 원고가 계약 해지시까지 실제로 시공한 공사물량에 계약에서 정한 단가를 곱한 총 공사대금에서 피고가 원고에 대한 공사대금 명목으로 기지급한 금원 및 원고를 대신하여 실제로 직불한 노무비, 식대, 자재대금 등을 모두 공제하는 방식으로 이루어져야 할 것인바, 이를 전제로 이 사건에 관하여 본다.

살피건대, 앞선 [표 3] 기재 2013. 3. 31.까지의 기성고에 [표 1] 기재 단가를 곱하여 산출한 공사대금은 아래 [표 4] 기재와 같이 370,797,450원이다.

[표 4] 기성고 대금

다음으로 2013. 3. 31.부터 2013. 4. 30. 사이에 증가된 기성부분(위 표의 '2013. 4. 증가분' 부분)을 원고가 시공하였는지 여부에 관하여 본다. 살피건대, 이 사건 계약이 2013. 4. 24.경 해지된 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 을 2, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2013년 4월분 할석공사 기성금을 지상층 공사물량 272평, 옥상층 공사물량 100평에 관한 각 공사대금의 합계액 상당인 2,447,600원으로 계산한 사실, 피고는 원도급자로부터 지급받은 기성고 대금에서 12.2%의 공과잡비(부금)를 공제하고 원고에게 지급하여 왔는데, 원도급자가 인정한 2013년 4월분 견출공사대금 29,418,050원에서 위와 같은 비율로 공과잡비를 공제하면 25,829,047원(29,418,050원 × 0.878, 원 미만 버림)으로 위 증가분에 이 사건 계약에서 정한 단가를 곱하여 산출한 견출공사 금액인 25,840,050원에 거의 근접하는 사실, 피고는 을 7호증에서 위 증가분을 모두 포함한 공사물량을 '최종 물량(확정)'으로 정하고 이를 초과하여 지출한 금원을 68,835,400원으로 계산하여 그 금액을 원고에 대해 반소로 구하고 있는 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 원고는 [표 4]의 '2013. 4. 증가분'란 기재 할석공사 물량의 전부와 견출공사 물량의 대부분을 시공한 것으로 보인다. 그런데 피고가 원도급자와의 사이에 매월 말일 기준으로 기성고를 산출하였을 뿐 아니라 원고와 피고가 계약 해지 당시를 기준으로 그 때까지의 기성고 물량 및 대금을 타절 정산하였다는 등의 사정도 보이지 않으므로, 이 사건에서는 2013. 4. 30. 당시 동광주택이 산출한 기성고 물량을 모두 원고가 시공한 것으로 보고 피고가 원고를 대신하여 지출한 2013. 4. 30.까지의 노임과 식대, 자재대금 등 비용 일체를 원고에게 지급할 기성고 대금에서 공제하는 방식으로 정산하기로 한다. 이러한 방식에 의하면, 이 사건 계약에 따라 원고가 지급받을 기성고 대금은 총 399,085,100원(370,797,450원 + 28,287,650원)이 된다.

나아가 원고는 이 사건 계약이 해지되지 아니하여 잔여공사를 완성하였더라면 피고로부터 추가로 지급받을 수 있었던 공사대금 상당액이 63,271,179원에 이른다고 주장하면서 그 지급을 구하고 있다. 그러나 원고의 주장에 의하더라도 이 사건 계약의 해지로 인하여 원고로서는 잔여공사대금을 지급받지 못하는 대신 그에 소요되는 노무비 등의 비용 지출을 면하게 되었으므로, 이 사건 계약이 원고의 귀책사유 없이 해지되었다 하더라도 원고로서는 잔여공사대금에서 그와 같이 지출을 면한 비용을 공제한 나머지 금액만을 이 사건 계약에 정한 공사를 완료함으로써 얻을 수 있었던 이익으로서 피고에게 청구할 수 있다고 할 것이다. 그러나 앞선 인정사실에 의하면 이 사건 계약이 원고의 귀책사유 없이 해지되었다고 보기 어렵고, 피고가 민법 제673조에 따라 임의로 위 계약을 해제한 것으로도 보이지도 않는다. 따라서 이 사건에서 원고가 피고로부터 지급받을 수 있는 공사대금은 그가 실제로 시공한 부분으로 한정될 뿐이고, 이를 넘어 원고가 실제로 잔여공사를 완료하였더라면 얻을 수 있었던 이익까지 청구할 수는 없다고 할 것이다.

피고가 원고에게 2013년 3월분까지의 기성고 대금 338,208,100원을 지급한 사실, 2013년 4월분 기성고 대금이 28,287,650원인 사실은 앞서 본 바와 같다(5,395,000원은 이 사건 계약에서 정하지 아니한 별도의 추가공사 대금으로서 이 사건 계약에 따른 기성고 대금을 지급한 것으로 볼 수 없다).

한편 다음의 각 사실은 이 법원에 현저하거나 갑 10, 12호증, 을 2, 4, 11, 13, 18, 20, 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

[표 5] 식대 기타 피고가 기성고 대금에서 공제한 내역(금액 단위는 모두 `원'이다)

위 인정사실에 의하면, 앞선 [표 2] 기재 기지급금에 더하여 2013년 1월분 기성고 대금을 초과하여 지급한 8,097,400원(65,879,500원 - 55,262,600원 - 식대 2,519,500원)은 원고에게 지급한 공사대금으로서 위 2)항에서 본 기성고 대금에서 공제되어야 하고, 또한 피고가 E에게 지급한 180만 원은 앞서 본 E와 원고의 관계 등에 비추어 원고에게 공사대금의 일부를 지급한 것으로 봄이 상당하여 이 역시 공제되어야 한다. 그리고 피고가 D에게 지급한 2013년 4월분까지의 식대 17,405,500원(978,000원 + 3,607,000원 + 1,625,000원 + 3,799,500원 + 3,396,000원 + 4,000,000원), I 등에게 지급할 임금 중 G에 대한 임금을 제외한 나머지 1,495,000원, 독감 예방접종 비용260,000원, 범칙금 1,920,000원(이 사건 아파트 공사현장에서 발생한 비용과는 무관하나 피고가 이를 공제하고 2012년 12월분 기성고 대금을 지급하였고 원고가 그에 대해 특별히 이의를 제기한 사정도 보이지 않으므로, 당사자들의 합의로 이 사건 계약에 따른 기성고 대금에서 공제하여 정산하기로 한 것으로 본다), 피고가 지출한 연마석 대금 중 2013. 4.말까지 지출된 2,501,000원(2,782,000원 - 281,000원)은 원고가 지출해야 할 경비를 피고가 대신 지급한 것으로서 공제되어야 한다.

그러나 을 2, 4, 20호증의 각 기재만으로는 피고가 L에게 지급한 철물대금 656,000원이 이 사건 계약의 이행을 위한 것으로서 원고가 그 지급의무를 부담하는 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

또한 피고가 D와의 조정 성립에 따라 지급한 3,380,000원의 경우, D의 청구금액 중 원고와 무관한 철근공 식대 부분만으로도 위 금액을 초과하므로, 앞선 인정사실만으로는 위 금원의 전부 또는 일부가 원고가 지급의무를 부담하는 부분인 2013년 4월까지의 견출공 식대 부분에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

다음으로 피고가 공제하였다거나 공제하여야 한다고 주장하는 조식대 및 간식대에 관하여 본다. 앞선 인정사실 및 을 6, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 아파트 공사현장의 노무자들에 대한 식사(조식 포함)는 모두 D가 공급한 것으로 보이는 점, 피고가 D와 별도로 직접 노무자들에게 조식 및 간식을 제공하였다고 볼 아무런 증거가 없는 점, 피고는 매월 투입인원에 소정의 단가를 곱한 금액을 일률적으로 조식대 및 간식대로 산정한 점, D는 피고의 원도급자인 동광주택이 조식을 지급하기로 하였다고 주장하면서 피고에게 조식대를 제외한 나머지 식사대금만을 청구한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 주장하는 [표 5] 중 '조식대' 및 '간식대'란 기재 각 금액은 피고가 실제로 지출한 식대가 아니라 노무자들에 대한 임금에 그 금액 상당이 포함되어 있다는 취지에 불과한 것으로 보인다. 그렇다면 이는 노무비의 일부로서 피고가 원고를 대신하여 실제로 노무자들에게 지급하였을 때 비로소 이를 기성고 대금에서 공제할 수 있는 것에 불과하고 피고가 실제로 지급하지도 않은 금원을 식대 명목으로 기성고 대금에서 공제하고 나머지만을 원고에게 지급할 수 있다고 볼 것은 아니며, 앞서 본 이 사건 계약의 내용 중에도 피고가 식대 명목으로 투입인력 1인당 소정의 금원을 차감하고 원고에게 기성고 대금을 지급할 수 있다는 내용은 포함되어 있지 않다(갑 1호증 중 근로계약서에는 "지급된 노무비, 식대, 자재비, 장비비 및 기타 경비등"을 공제할 수 있다고 규정되어 있을 뿐이다). 그런데 앞선 증거들만으로는 피고가 실제로 공제한 2012년 9월분 식대나 공제하여야 할 금액으로 계상한 그 이후의 식대 상당액을 노무자들에게 실제로 지급하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다(오히려 갑 18호증의 기재에 의하면 피고가 노무자들에게 노임과 별도로 식대를 추가로 지급하지 아니하였던 것으로 보인다. 한편 피고는 춘천 공사현장에서도 마찬가지로 조식대를 공제하였고 원고가 그에 대하여 이의를 제기하지 아니하였다고 주장하나, 이러한 사정만으로는 별개로 체결된 이 사건 계약에서도 마찬가지로 조식대 및 간식대를 공제할 근거가 있다고 보기 어렵다. 그리고 춘천 공사현장에서 지급된 공사대금에 관한 을 19호증의 기재에 의하더라도 2011. 11.부터 2012. 7.까지 조식대 및 간식대 명목으로 공제된 금원은 1,581,860원에 불과하다). 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는 원고가 미지급한 노임 등의 변제를 위하여 원도급자로부터 인정받은 2013년 4월분 기성고 대금인 31,865,600원을 초과하여 38,889,400원을 추가로 지급하였다고 주장한다.

살피건대, 을 2, 20호증의 각 기재에 의하면 피고가 2013년 4월분 공사에 관하여 도합 70,755,000원을 지출한 사실, 여기에는 견출공 및 할석공의 2013년 3, 4월분노임 외에 D에 대한 2013년 4월분 식대 4,000,000원, L에 대한 철물대금 656,000원, 소외 P에게 지급한 2013년 5월분 수지(미장)공사 노무비 20,583,000원 및 소외 Q에게 지급한 2013년 5월분 노무비 2,040,000원, D에게 지급한 식대 647,000원 및 소외 R(S회사)에게 지급한 자재대금 1,104,000원이 포함되어 있는 사실, D에 대한 식대 647,000원과 R에 대한 자재대금은 P에 대한 2013년 5월분 노무비와 함께 수지미장공사 비용의 일부로 분류되어 있고 피고가 이를 원고에게 지급하여야 할 2013년 4월분까지의 기성고 대금에서 공제하지도 아니한 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 우선 위 70,755,000원 중 28,287,650원은 앞서 본 2013년 4월분 기성고 대금에 해당하고, 한편 D에 대한 2013년 4월분 식대는 이미 기성고 대금에서 공제하였고 L에 대한 철물대금은 원고를 대신하여 지급한 것으로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 다음으로 2013년 5월분 노무비는 이 사건 계약 해지 이후 피고가 직접 공사를 수행하면서 지급할 의무를 부담하게 된 것에 불과하여 이를 두고 원고를 대신하여 지급한 것으로 볼 수 없다(피고의 이 부분 주장을 원고의 미시공 또는 부 실시공으로 인한 하자보수공사에 소요된 비용을 구하는 취지로 보더라도, 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 이 사건 계약 해지 당시까지 기시공한 부분에 어떠한 하자가 있었음을 인정할 증거가 없다). 그리고 D에 대한 식대 647,000원 및 R에 대한 자재대금은 모두 2013. 5. 이후 피고가 수행한 수지미장공사의 비용으로 보이므로, 이 부분 금원 역시 피고가 원고를 대신하여 지급한 것으로 볼 수 없다.

따라서 위 70,755,000원에서 위 각 항목을 모두 차감하면, 피고가 원고를 대신하여 추가로 부담한 공사대금은 13,437,350원(70,755,000원 - 28,287,650원 - 4,000,000원 - 656,000원 - 20,583,000원 - 647,000원 - 1,104,000원 - 2,040,000원)에 불과하다.

다음으로 피고는 원고의 부실공사 및 시공 누락으로 인하여 2013년 5월 공사비로 29,946,000원을 지출하였다고 주장한다. 그러나 을 2, 6, 14, 20호증의 각 기재만으로는 원고가 기시공한 부분에 하자나 시공의 누락이 있었다거나 이를 보수하기 위하여 피고가 위와 같이 공사비를 지출하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 위 13,437,350원 부분에 한하여 이유 있다.

이상을 종합하면, 아래 [표 6] 기재와 같이 피고가 원고에게 공사대금 14,326,900원을 초과 지급한 사실이 인정되고, 이에 반하는 원고와 피고의 각 주장은 모두 이유 없다.

[표 6] 정산내역

따라서 원고는 피고에게 위와 같이 초과 지급된 공사대금 14,326,900원과 피고가 원고를 대신하여 G에게 지급한 임금 3,300,000원을 합한 17,626,900원 및 이에 대하여 이 사건 2014. 4. 21.자 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2014. 4. 23.부터 원고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2015. 1. 13.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

우선 원고 주장의 추가공사비용 중 거푸집 제거로 인한 5,346,000원에 관하여 본다. 살피건대, 갑 3, 9호증, 갑 12호증의 4, 갑 20호증의 각 기재에 의하면 원고가 거푸집 제거 등의 문제로 할석공사 외에 추가 작업을 한 사실이 인정된다. 그러나 이로 인하여 추가적으로 발생된 노무비가 원고의 계산에 의하더라도 5,346,000원(132,000원 × 40.5인)인 반면, 을 2호증의 기재에 의하면 피고는 '타설 터진부분'의 공사대금 명목으로 이를 초과하는 5,395,000원(130,000원 × 41.5인)을 지급한 사실이 인정되는바, 이에 비추어보면 원고 주장의 이 부분 추가공사로 인하여 발생한 추가공사비용은 피고가 모두 지급하였다고 봄이 상당하다. 따라서 원고가 위 추가공사비용을 다시 청구할 수는 없다.

다음으로 비계 설치에 따른 추가공사비용 5,119,000원에 관하여 보면, 갑 16, 18, 22호증의 각 기재만으로는 원고 주장의 추가공사 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 공사비의 액수에 관하여 더 나아가 살필 필요도 없이 이유 없다.

그러므로 피고의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고의 본소청구 및 피고의 나머지 반소청구는 각 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김종원(재판장) 유형웅 이정현

각주1) 19,979,000원에서 2013년 4월분까지의 미지급된 견출공 식대 및 2013년 5월분 견출공 식대를 제외한 금액