서울남부지방법원 2015. 9. 11. 선고 2014가합110250 판결

피고는 사설학원 운영업 등을 영위하는 회사이다. 원고 A는 2001. 5. 1.부터, 원고 B는 2006. 4. 1.부터, 원고 C은 1993. 3. 10.부터, 원고 D은 1990. 9. 5.부터 피고[원고들은 피고 또는 주식회사 청산입시학원(변경후 상호: 주식회사 웰브레드)과 지입차량용역계약을 체결하였는바, 원고들의 근로형태를 고려할 때 당사자들의 의사는 피고와 주식회사 청산입시학원을 동일한 주체로 보고 계약·근무한 것으로 보인다. 이하 피고와 주식회사 청산입시학원을 구별하지 않고 통틀어 '피고'라 한다]와 지입차량용역계약(이하 '용역계약'이라 한다)을 체결하고 피고의 운전기사로 근무한 사람들이다.

피고의 운전기사로 근무한 E, F, G는 2010. 2. 24. 피고를 상대로 자신들이 피고의 근로자라고 주장하며 퇴직금 등의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 제1심(서울남부지방법원 2010가단13583)은 E 등의 근로자성을 인정하지 않아 청구를 기각하였으나 제2심(서울남부지방법원 2012나2052), 제3심(대법원 2012다92494)은 E 등이 피고의 근로자라는 취지의 판결을 선고하였고, 위 판결은 2014. 7. 10. 확정되었다.

원고들과 피고는 2011. 4. 12. 또는 같은 해 4. 21.에 위와 동일한 내용의 용역계약을 다시 체결하였는데, 원고 A, B, C은 2012. 3. 31.자로, 원고 D은 2012. 2. 8.자로 피고와의 용역계약이 종료되었다. 원고 C은 2012. 4. 1.부터는 사업자등록을 전제로 피고와 용역계약을 새로이 체결하였으나, 2013. 3. 31. 새로이 체결한 위 용역계약도 종료되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3, 8 내지 16, 19, 20, 25, 32 내지 37, 54호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 1 내지 14, 19, 20, 25호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는, 원고들이 2011. 4.경 '근로자로 인한 다툼에 대하여 민·형사상의 일체의 이의를 제기하지 않겠다'는 내용으로 확인각서를 작성하였기 때문에, 이 사건 소는 원고들과 피고 사이의 부제소특약에 위반하여 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 근로자의 임금채권은 근로기준법에 의하여 강력한 보호를 받는 것이므로 임금채권에 관하여 근로자에게 불리할 수 있는 의사표시에 관하여는 이를 엄격하게 해석하여야 하고(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다38995 판결 등 참조), 퇴직금은 사용자가 일정기간을 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 그 계속근로에 대한 대가로서 지급하는 후불적 임금의 성질을 띤 금원으로서 구체적인 퇴직금청구권은 계속근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생되는 것이고, 최종 퇴직시 발생하는 이와 같은 퇴직금청구권을 사전에 포기하거나 사전에 그에 관한 민사상 소송을 제기하지 않겠다는 부제소특약을 하는 것은 강행법규인 근로기준법에 위반되어 무효라고 할 것이다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다49732 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 보건대, 위 부제소특약 중 원고들이 청구하는 퇴직금이나 연차휴가수당은 퇴직 시 또는 당해 연도에 80% 이상 출근한 경우 부여되는 연차휴가를 행사하지 못하여 발생하는 금전청구권인바, 위 확인각서 작성 시에 발생하지 아니한 장래의 청구권이므로 사전에 그에 관한 민사상 소송을 제기하지 않겠다는 특약은 근로기준법에 위배되어 무효라고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 본안전항변은 이유 없다.

원고들은, 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였으므로 근로기준법에 정한 근로자에 해당한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 용역계약은 근로계약이 아닌 도급계약이고 원고들은 독립된 개인사업자로서 피고의 근로자가 아니라고 다툰다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

앞서 기초사실에서 든 증거들에 갑 23, 24, 26 내지 29, 39 내지 43, 47, 54호증, 을 21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고들은 피고의 학원통학차량을 운행하는 대가로 운행실적과 무관하게 매월 일정한 급여를 지급받은 점, ② 원고들은 평일의 경우 학생들이 학원에 통원하는 15시경부터 24시경 사이의 일정한 시간에 지정된 노선을 따라 차량을 운행하였는데(2010년 초순경 원고들과 피고가 용역계약서를 수정·작성하면서 운행시간에 관한 명시적 규정은 삭제되었지만, 2010년도 차량시간표에 의하면 원고들의 차량운행시간은 종전과 동일한 것으로 보인다), 비록 용역계약서에는 원·피고들의 협의에 따라 운행시간 및 노선을 결정한다고 되어 있지만 학원영업의 특성을 고려할 때 사실상 피고의 일방적인 지정 내지 지시에 의하여 원고들이 배치되어 차량운행을 한 것으로 보이는 점(확인각서에 의하면 학원 사정에 의한 노선변경과 노선연장 시 피고의 요청에 원고들이 이의를 제기하지 않도록 되어있는 점에 비추어, 피고가 지정한 운행노선 및 시간에 대하여 운전기사들이 그 업무를 거부할 수 있었다고 보기 어렵다), ③ 원고들이 운행하는 차량의 실소유주가 원고들임에도 보험계약상 피보험자는 피고로 되어 있는 점, ④ 원고들이 대차운행을 하는 것이 허용되어 있으나, 사전에 대차 사유와 대차 기사의 신상을 피고에게 통보하여야 하는 등 원고들이 대차기사를 제공해야 하는 점, ⑤ 피고의 주장처럼 원고들 중 일부가 다른 영업장에서 차량운행 업무를 수행하였다 하더라도, 피고가 지정한 운행시간과 중첩되지 않고 운행업무시간이 현저하게 차이나는 이상 그러한 사정만으로 원고들의 피고에 대한 근로의 전속성이 부정된다고 보기 어려운 점(확인각서에 의하면 피고는 학원생 운송에 피해가 발생하지 않는 경우에 한하여 원고들이 개척한 거래처에 대하여 간섭하지 않기로 확인하였다), ⑥ 원고들이 차량 운행에 지장을 초래할 경우 용역계약에 규정된 위약금이 과중한바(편도 1회 결행 시 1일분 금액, 1일 결행 시 5일분 금액, 학생이 타 교통 이용 시 그 실비의 200%를 용역비에서 공제하거나 배상토록 규정하고 있다), 이는 피고가 사용자라는 우월적 지위에서 원고들과 계약을 체결했기 때문으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 근로를 제공한 피고의 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

원고들의 근속기간은 앞서 기초사실에서 본 바와 같고, 갑 11, 12, 15, 23, 39, 40호증, 을 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 원고들이 매월 고정적으로 지급받은 기본급(임대료)의 액수는 아래 표 '기본급(임대료)'란 기재 각 금원과 같다.

원고들이 연차휴가를 취득하고도 이를 사용하지 아니하였음을 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고는 원고들에게 연차휴가수당을 지급할 의무가 있고, 피고가 지급해야 할 원고들의 연차휴가수당을 계산하면 아래 표 기재와 같다(원 미만 버림, 이하 같다).

앞서 인정한 원고들의 근속기간 동안 원고들이 피고의 근로자로서 근무하였으므로, 피고는 원고들에게 근로기준법상 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 피고가 원고들에게 지급해야 할 퇴직금을 계산하면 아래 표 기재와 같다(다만 산출된 원고들의 평균임금이 통상임금보다 적으므로 원고들의 통상임금을 평균임금으로 보아 계산하고, 원고들이 구하는 퇴직금 금액 한도 내에서 인용한다).

피고는, 원고들이 2011. 4. 12. 또는 같은 해 4. 21.에 피고와 근로자성에 관한 문구가 수정된 새로운 용역계약서 및 확인각서를 작성하였으므로 그 시점에 근로자성을 상실하였고, 이 사건 소는 원고들이 근로자성을 상실한 시점으로부터 3년이 경과한 뒤에 제기된 것이므로 원고들의 임금청구권은 시효로 소멸하였다고 항변한다. 그러나 원고들이 위 용역계약서 및 확인각서를 새로이 작성한 이후에도 여전히 근로자성을 유지하고 있었음은 앞서 본 바와 같으므로(원고들의 제반 근로조건에 비추어 볼 때 용역계약서 및 확인각서의 수정·작성 후 원고들의 근로조건은 종전의 근로조건과 사실상 동일한 것으로 보인다), 원고들이 2011. 4.경에 근로자성을 상실했음을 전제로 한 피고의 이 부분 항변은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

한편, 피고는 원고들의 청구채권 중 일부에 대하여 원고들의 근로자성 상실 여부와 무관하게 그 시효가 완성되었다는 취지로도 주장하므로 이에 관하여 본다. 이 사건 소가 2014. 10. 10. 제기되었음은 기록상 명백하나, 한편 갑 49호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 원고들이 2014. 8. 22. 피고에게 미지급 임금의 지급을 구하는 최고의 의사표시가 기재된 내용증명우편을 발송하여 그 의사표시가 같은 달 25일 피고에게 도달한 사실, 원고들이 그로부터 6월 이내에 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있으므로, 이로써 원고들의 임금채권은 2014. 8. 25.에 시효가 중단되었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 항변도 이유 없다(원고들이 구하는 임금채권 중 가장 먼저 발생한 채권은 원고 D의 2009. 9. 5.부터 2010. 9. 4.까지의 근무에 대한 연차휴가수당청구권인데, 연차휴가 사용기간 다음날인 2011. 9. 5.에 이르러 발생하였으므로 3년의 소멸시효가 경과하지 않았음이 역수상 명백하다).

피고는, 원고들과 피고가 포괄임금약정을 체결하였으므로 원고들의 연차휴가수당청구는 이유 없다고 주장한다.

살피건대, 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 원고들의 근로시간은 15시경부터 24시경까지로 일정하여 근로시간의 산정이 어려운 경우라고 할 수 없는바, 달리 원고들의 근로시간을 산정하기 어렵거나 원고들이 피고와 포괄임금약정을 체결하였음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는 ① 원고 A에게 36,110,666원(= 퇴직금 34,131,778원 + 연차수당 1,978,888원) 및 이에 대하여 원고 A가 퇴직한 이후 14일이 경과한 2012. 4. 15.부터, ② 원고 B에게 22,521,626원(= 퇴직금 18,944,826원 + 연차수당 3,576,800원) 및 이에 대하여 원고 B가 퇴직한 이후 14일이 경과한 2012. 4. 15.부터, ③ 원고 C에게 66,413,398원(= 퇴직금 61,371,990원 + 연차수당 5,041,408원) 및 이에 대하여 원고 C이 퇴직한 이후 14일이 경과한 2012. 4. 15.부터, ④ 원고 D에게 53,152,409원(= 퇴직금 49,389,993원 + 연차수당 3,762,416원) 및 이에 대하여 원고 D이 퇴직한 이후 14일이 경과한 2012. 2. 23.부터 피고가 각 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2015. 9. 11.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 진창수(재판장) 김지연 허민