서울남부지방법원 2015. 8. 13. 선고 2014노2064 판결

피고인이 J으로부터 예치금 500만 원을 입금 받은 계좌(이하 '이 사건 계좌'라 한다)는 예금주가 주식회사 G(항소이유서에는 주식회사 H로 기재되어 있으나 주식회사 G의 오기로 보인다)으로 위 계좌는 피고인이 개인적으로 사용하는 계좌가 아닌 이 사건 상가의 운영을 위해 사용된 계좌임에도 불구하고 원심은 이를 피고인 개인 계좌로 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인은 주식회사 G의 상가관리 업무를 그대로 승계하여 주식회사 H를 운영하다가 'L번영관리단'으로 관리주체가 변경된 후 고용관계를 포함하여 상가관리 업무를 그대로 승계시켜 주었는바, 이는 영업의 양도에 해당하고 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되므로 피고인은 이 사건 근로자들에 대한 임금 및 퇴직금을 지급할 의무가 없음에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 원심은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

F 상가 번영관리단(이하 '관리단'이라 한다)의 Q에 대한 채무는 피고인이 위 미납관리비를 수령하여 사용하기 이전에 이미 모두 변제되었고 Q이 V으로부터 지급받았다는 1억 2,600만 원의 성격도 규명되지 않은 상황에서 위 금원을 Q의 관리단에 대한 채권으로 인정할 수 없고, 가사 관리단의 Q에 대한 채무가 인정된다고 하더라도 피고인은 이를 정상적인 절차를 거치지 않고 위 미납관리비를 임의 사용하였으며, 피고인은 위 미납관리비의 행방 및 사용처에 대하여 제대로 설명하지 못하고 있음에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였는바, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

T 및 O는 주식회사 R에서 모든 관리비를 입금하였으나 장부상으로는 1,000만 원이 기재되어 있지 않고 누락되어 있는 것이라고 명확히 진술하고 있고 S과의 임대차계약서에는 3달치 임대료 1,350만 원을 피고인에게 지급한 것으로 기재되어 있음에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였는바, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 10월에 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인은 원심에서도 이 부분과 관련하여 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 설시하여 이를 배척하였다. 원심에서 설시한 내용에다가 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 계좌로 입금된 J의 예치금 500만 원이 관리비로 지출되었음을 인정할 만한 증거가 없는 점, ② 피고인은 수사기관에서 J의 예치금을 관리비 계좌가 아닌 이 사건 계좌로 입금시키도록 한 것은 관리비 통장에 예치금까지 받으면 너무 복잡하였기 때문이라고 진술하였으나, 위와 같은 피고인의 변명은 통상적인 실무의 처리례에 반할 뿐만 아니라 실제 J의 예치금 이외에는 다른 예치금을 이 사건 계좌로 입금 받지는 않은 점, ③ 업무상횡령죄는 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표시되었을 때 성립하는 것이므로 횡령의 범행을 한 자가 피해자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 그러한 사유만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미치지는 않는 점 등을 보태어 보면, 피고인의 위와 같은 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

피고인은 원심에서도 이 부분과 관련하여 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 설시하여 이를 배척하였다. 원심에서 설시한 내용에다가 가사 피고인의 주장과 같이 이 사건 근로자들의 고용관계가 영업양도로 관리단에 승계되었다고 하더라도 채권자인 이 사건 근로자들의 동의가 없는 채무인수의 효력은 부인되고 관리단이 이미 발생한 임금채권 등에 대하여 면책적으로 인수하기로 하는 약정이 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 고용승계 당시 이미 발생한 근로자의 임금채권 등에 대한 양도인의 의무는 그대로 존속하는 점을 보태어 볼 때 피고인의 위와 같은 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

원심은 비록 피고인이 위 돈의 사용처에 관하여 관리비 입출금 관리 대장 등에 그 수입이나 지출에 관하여 기재하지 않은 점이 있고 그 지출의 구체적인 경위에 관하여 피고인의 진술이 시간이 지남에 따라 조금씩 변화하기는 하나 전체적으로 보면 일관되게 관리단의 Q에 대한 1억 2,600만 원 채무 변제에 위 돈이 궁극적으로 사용되었다는 것이며, Q도 1억 2,600만 원을 U협회의 V으로부터 실제로 지급받았다고 진술하고 피고인이 관리단으로부터 위 상가의 관리를 위탁받을 당시의 사정에 비추어 보면 Q의 관리단에 대한 채권이 존재하였을 것으로 보이며 이를 그 무렵 어떤 형태로든지 변제할 수밖에 없었을 것인데, 실제로 Q이 위 1억 2600만원을 지급받았다고 진술하는 점에 비추어 위 돈의 지출에 관한 회계자료가 없다고 하더라도, 피고인이 위 돈을 Q에 대한 채무변제에 어떤 형태로든지 사용하였다고 보여 이 부분 공소사실은 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심에서 설시한 내용에다가 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 함부로 돈을 불법영득의사로 횡령하였다고 단정하여서는 아니되고 피고인이 부담하는 입증의 정도는 검사와는 달리 그 금원의 행방이나 사용처에 관하여 그러한 사유가 있지 않은가라는 의심을 갖게 할 정도 즉, 법관의 유죄심증형성을 방해할 정도이면 족하는데, 원심 설시와 같이 피고인이 위 돈을 관리단의 Q에 대한 채무를 대위변제한 U협회(V)에 변제하였을 가능성도 있는 점, ② 피고인이 위 돈을 궁극적으로 관리단의 Q에 대한 채무를 변제하는 데 사용한 경우 그 변제는 예정된 것이고 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었을 때에는 단순히 일정한 절차를 거치지 않았다고 하여 바로 불법영득의사가 있었다고 단정할 수는 없는 점 등을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

원심은 원심 증인 Q, O의 각 법정진술, 통장사본(증 제10호), 입출금대장사본(증 제11호) 등에 의하면 주식회사 R가 2007. 11. 19. 위 관리단에게 선급관리비로 1,000만원을 지급한 후 2008. 8.경 위 점포에 대한 임차계약이 종료하고 위 점포를 인도할 무렵 그동안 체납된 미납관리비에서 위 1,000만원을 상계하고도 모자란 나머지 돈인 5,759,120원만을 피고인에게 지급하였을 가능성이 매우 높아 이 부분 공소사실도 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거와 원심의 설시 내용을 대조하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

원심은 원심 증인 X의 법정진술, X의 사실확인서(증 제12호) 등에 의하면 임대차계약서에 3달치 임차료 1,350만 원을 소유주를 사실상 대리한 피고인에게 지급한 것으로 기재되어 있으나 실질은 지급하지 않은 것으로 보이는 점에 비추어 이 부분 공소사실도 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거와 원심의 설시 내용을 대조하여 보면, 원심의 위와 같은 판단(원심은 위 거시 증거에 의하여 실제로는 피고인이 S으로부터 3달치 임차료 1,350만 원을 지급받지 않았을 가능성이 있다고 판단한 것임)은 정당한 것으로 수긍이 가고 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

이 사건 기록과 변론에 나타난 양형 조건과 원심 판결의 양형 이유를 대조하여 보면, 검사가 항소이유로 주장하는 사정을 감안하더라도 원심의 형이 너무 가벼워서 부당한 것으로는 보이지 않는다.

그렇다면 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[다만 원심 판결문 범죄일람표 중 순번 1의 입사일 '2001. 8. 1.'은 '2001. 7. 1.'의 오기임이 명백하므로 형사소송규칙 제25조에 의하여 직권으로 이를 경정한다].

판사 오연정(재판장) 김선영 양우창