서울남부지방법원 2014. 9. 26. 선고 2014노825 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(대상적) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 피고인은 주식회사 D의 대표로 폐합성수지 재활용 영업을 하는 자로서, 영업의 준비를 위하여 기계를 구입하고 공장을 인수하고자 한 사실, ② E는 피고인이 공장에 기계설비를 하는데 도움을 달라고 하기에 2010. 9. 21.부터 2개월 동안 피고인의 요구에 따라 피고인과 함께 김포, 대구, 안동 등지에 있는 공장으로 폐합성수지 재활용 관련 기계를 보러 다녔던 사실, ③ 피고인은 2010. 11.경 주식회사 G을 인수하기로 하고 그곳 빈 공장에 K로부터 매수한 기계와 다른 인쇄기계 등을 운반하여 놓고는, 2010. 11. 21.부터 2010. 12. 20.경까지 E에게 기계의 설비 및 청소, 페인트칠과 같은 공장 정리 등의 업무를 지시하였고, 다른 사람들에게는 E를 공장장으로 소개한 사실, ④ 피고인이 E와 함께 기계를 보러 다니면서 일이 없을 때는 그냥 돌아가라고 한 적도 있지만, E에게 수시로 연락하여 나오라고 했기 때문에 E가 피고인의 일과는 다른 일을 독자적으로 할 수 없는 상태에 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 위의 인정사실에 의하면 피고인은 자신의 폐합성수지 재활용 영업을 위하여 E에게 기계를 매수하는 업무 및 인수할 공장에서의 기계설비 등의 업무를 지시하고, E는 피고인에게 그 지시에 따라 근로를 제공하였다고 봄이 상당하다(E가 근로자로서 근로를 제공하지 않았다는 점에 부합하는 증인 O의 진술은, O이 피고인과는 처남매제의 관계에 있고, E를 본 시기를 제대로 진술하지 못하며, E가 누구인지 정확히 알지는 못한다고 진술하는 점에 비추어 볼 때, 신빙성이 없다).

그렇다면, E는 피고인이 고용한 근로자에 해당하고 피고인이 E에게 퇴직일부터 14일 이내에 임금을 지급하지 아니하였다는 이 사건 공소사실은 유죄로 인정된다.