서울남부지방법원 2015. 6. 11. 선고 2015나52621 판결

원고의 주장

판단

근로자로서의 급료 등 청구에 관한 판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

갑 제1호증의 1, 갑 제13호증의 1, 2, 3, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고는 2011. 8. 3. 원고가 피고의 공사수주 업무 등을 수행하고, 피고가 원고에게 2011. 8. 1.부터 2012. 7. 31.까지 영업지원경비로 500만 원(매월 5일 지급) 및 원고로 인하여 피고가 수주한 공사에 관하여 공사금액의 0.5% 이 내의 금액을 지급하기로 하는 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였고, 피고는 원고가 피고의 부사장으로 근무하고 있다는 취지의 재직증명서를 발행하였으며, 원고는 피고를 사업장으로 하여 고용보험 등에 가입되어 있었던 사실은 인정된다.

이 사건 계약에 의하면 원고는 피고로부터 고정된 급여를 지급받는 것이 아니라, 원고의 수주실적에 따라 피고로부터 공사대금 중 일정 금액을 지급받게 된다.

이 사건 계약에 따라 원고가 수행하는 업무는 피고의 영업업무로서, 원고는 위 영업업무를 위하여 출근하기는 하였으나 그 출근 장소 및 시간에 관하여 피고로부터 구체적인 지시 등을 받지는 않았다.

원고가 피고로부터 고용된 기간이라고 주장하는 2012. 10.부터 2012. 12.까지 원고는 진우건설 주식회사로부터도 영업업무 지원경비 등의 명목으로 매월 100만 원씩을 지급받았다(이에 대해 원고는, 이는 원고가 피고를 퇴사할 가능성이 높아짐에 따라 일시적으로 수행한 업무에 불과하다고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다).

따라서 원고가 피고에게 고용된 근로자임을 전제로 급료 등의 지급을 구하는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

이 사건 계약에 따른 영업지원경비 등의 지급청구의 포함 여부

나아가 원고의 위 주장에 원고가 근로자가 아니라고 하더라도 원고의 근무기간 동안(특히 아래에서 보는 바와 같이 체불금품확인원에 체불 대상 기간으로 기재되어 있는 2011. 9.부터 2012. 9.까지) 이 사건 계약에 따른 미지급 영업지원경비 등의 지급을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있는지가 문제된다.

그런데 원고는 환송 전 당심에서 원고가 근로자임을 전제로 한 주위적 청구가 받아들여지지 않을 것에 대비하여 이 사건 계약에 따른 영업지원경비 등의 청구를 예비적으로 추가하였는데, ① 2012. 11. 영업지원경비 5,000,000원, ② 2012. 11. 경비 1,134,662원, ③ 원고가 수주한 공사대금의 0.5%에 해당하는 3,718,583원 합계 9,853,245원만을 청구하였고, 체불금품확인원(갑 제1호증의 2, 2011. 9.부터 2012. 9.까지의 체불금품 및 퇴직금이 계산되어 있다)에 기재된 20,481,495원이나 2012. 10.까지의 영업지원경비는 청구하지 않고 있다. 오히려 원고는 2014. 9. 16.자 준비서면에서 2011. 8.부터 2012. 10.까지 매월 5,000,000원의 영업지원경비를 모두 지급받았다고 자인하면서 금융거래내역(갑 제7호증의 1, 2)을 증거로 제출하였고, 체불금품확인원은 피고의 사규 등에 근거하여 원고에게 미지급한 상여금과 퇴직금의 합계액임을 밝히고 있다.

따라서 원고가 근로자임을 전제로 급료 등의 지급을 구하는 원고의 주위적 청구 속에 이 사건 계약에 따른 2011. 9.부터 2012. 9.까지의 영업지원경비 등의 지급을 구하는 취지가 포함되어 있다고는 보기 어려우므로, 이 점에 비추어 보더라도 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.