서울남부지방법원 2018. 9. 13. 선고 2017고정1841 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

앞서 든 증거들에 의하면 다음의 사정을 인정할 수 있다. ① D은 2009년 3월경 E에 인턴으로 입사하여 일을 하다가 디자이너로 승급테스트를 거친 후 C으로 옮기게 되었고, 이곳에서 헤어디자이너로 근무하다가 퇴직 1년 6개월 전 무렵 팀장으로 승진하여 2016. 3. 31.까지 근무하였다.

D은 기본급에 매출액에 따른 성과급을 더한 금액을 급여로 받았는데, 기본급의 금액은 처음 120만 원에서 180만 원으로, 다시 C의 부원장이 퇴직한 2014년 10월경 230만 원으로 인상되었다(다만 피고인은 기본급이 여전히 180만 원이고, 위 230만 원 중 20만 원은 교통비, 30만 원은 종전 부원장이 하던 인턴 교육을 맡으면서 지급된 교육비라고 주장한다. 그러나 결과적으로 D의 급여 중 월 230만 원은 고정적으로 지급된 돈이라는 점에는 다름이 없다).

한편 자유직업소득자 계약서에 의하면 피고인은 D에게 월 매출에 따라 수수료를 지급할 의무를 부담할 뿐인데, 위 수수료는 월 매출 1,000만 원 미만인 경우 매출액의 23%, 1,000만 원 이상인 경우 매출액의 25%, 1,500만 원 이상인 경우 매출액의 30%로 되어 있다. 그러나 피고인은 위 계약서의 내용과 달리 위와 같이 계산한 수수료가 기본급에 미치지 아니하더라도 위와 같이 기본급을 지급하였다.

피고인이 출퇴근시간, 고객응대 사항에 관한 복무규정을 두었다는 점은 피고인도 이를 인정한 바 있고(증거기록 11면), 휴가에 관한 사항도 여기에 포함되었던 것으로 보인다. 다만 지각의 경우 지각비를 부과하는 외에 다른 불이익을 부과한 흔적은 찾을 수 없다.

D은 오전 10시에 출근하고 저녁 8시에 퇴근하다가(다만 피고인은 퇴근시간이 저녁 8시 30분이라고 주장하나 출퇴근 시간이 정해져 있었다는 점에는 다름이 없다), 2014년 11월경 결혼하여 남양주로 이사한 후부터는 피고인의 허락을 받아 오후 7시 40분경 퇴근하였고, 결혼 전 매주 목, 금요일을 쉬다가 결혼 후 매주 목요일과 격주 일요일에 쉬었다.

D을 비롯한 헤어디자이너들은 가위, 매직기, 롤매직기, 빗 등을 개인적으로 소유하였지만, 그 밖의 비품이나 재료는 피고인으로부터 제공받았다.

한편 D을 비롯한 헤어디자이너들이 미용시술 가격을 임의로 정하였다거나 자신의 업무를 제3자에게 대체하게 하였다는 등의 사정이 보이지 않는다.

D에게 지급된 급여의 내용이나 D의 근무형태 등을 종합하여 보면, 피고인과 변호인이 들고 있는 바와 같은 사정을 고려하더라도, D은 그 실질에 있어서 C에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공하였다고 보인다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다.