주문
피고인의 항소를 기각한다.
이유
항소이유의 요지
D은 피고인에게 고용된 근로자가 아니라 개인사업자에 불과하다. 가사 D이 근로자라고 하더라도, D은 주식회사 C(이하 'C'라고 한다)의 근로자이므로 C가 설립된 2014. 8. 27.부터 D이 퇴직한 2016. 3. 31.까지의 기간에 대해서만 퇴직금이 계산되어야 한다. 따라서 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
판단
D이 근로자의 지위에 있었는지 여부
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대항케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보상제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결).
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 각 사실 및 그로부터 알 수 있거나 추론할 수 있는 각 사정을 종합하여 보면, D은 피고인과의 관계에서 근로자의 지위에 있었다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
D은 2007. 3.경부터 2011. 9. 19.까지 1톤 화물탑차의 지입차주로서 화물운송업무를 처리하다가 2011. 9. 20.부터는 피고인이 제공하는 피고인의 처 소유인 차량을 이용하여 화물운송업무를 수행하였다.
D은 과장이라는 직책을 가지고 있었고, 오후나 야간 시간대에 피고인이 지정하는 거래처를 돌아다니면서 물건을 싣고 인천공항이나 김포공항 화물센터에 배송하는 일을 하였으며, 가끔 수금업무도 하였다.
D은 근로 일수나 운행 횟수, 배송 건수 등에 상관 없이 피고인으로부터 매월 20일에 고정적으로 200만 원을 지급받았다(피고인 또는 C가 거래처와 계약을 체결하였고, 거래처로부터 수금된 돈도 모두 피고인 또는 C가 가져갔다). 위 돈에서 근로소득세나 사업소득세가 공제된 적은 없다.
D은 매달 받는 고정급 외에 유류비와 통행료, 차량유지비는 법인 카드로 계산하거나 본인 비용으로 처리한 경우에는 사후에 이를 정산받았다.
D은 사업자등록을 한 적이 없고, 기사를 고용하여 자신의 일을 대신 처리하게 한 적도 없으며, 4대 보험에도 가입되어 있지 않았다.
위 인정사실 및 위에서 든 증거들로부터 다음과 같은 사정이 추론된다.
D이 피고인의 지시를 받아 피고인이 지정하는 거래처와 인천공항, 김포공항을 오가며 화물배송업무를 수행한 사실에 비추어 보면, D은 피고인의 지휘, 감독 하에 피고인이 지정한 근무시간과 장소 등에 구속되어 근로를 제공하였다고 볼 수 있다.
D이 근로제공기간 동안 업무량에 다소 차이가 있는 경우에도 매월 고정급을 지급받은 것을 고려해 볼 때, D은 근로자로서 근로를 제공한 대가로 보수를 지급받은 것으로 보이고, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등의 위험을 스스로 안고 있지는 않았다고 판단된다.
D은 피고인이 제공하는 차량을 피고인이 지정하는 화물배송업무에만 사용하고 다른 용도로는 전혀 사용하지 않았으므로 사용자에 대한 전속성이 있었다.
D은 피고인과 명시적으로 계약서를 작성하지는 않았으나 2011. 9. 20.부터 2016. 3. 31.까지 계속 근무를 하였으므로 근로제공관계의 계속성도 있었다.
D이 제3자를 고용하여 자신의 업무를 대행케 하는 등 피고인으로부터 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있었다고 볼 만한 사정을 발견할 수 없다.
퇴직금 산정이 적정한지 여부
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 각 사정을 종합하여 보면, D은 2011. 9. 20.부터 2016. 3. 31.까지 피고인 또는 피고인 운영의 C의 근로자로서 근무한 사실을 인정할 수 있으므로 퇴직금 산정이 잘못되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
피고인은 2007. 3.경부터 B라는 상호로 화물운송업을 영위하다가 2014. 8. 27.부터 C를 설립하여 종전의 화물운송업을 계속 영위해온 사용자(사업주, 사업 경영 담당자 등을 포괄하는 개념이다)에 해당한다. 한편 앞서 본 바와 같이 D은 피고인이 고용한 근로자이다.
이 사건 공소사실의 퇴직금 산정 기간(2011. 9. 20.부터 2016. 3. 31.까지) 중인 2014. 8. 27. C가 설립되었는데, 위 시점을 전후하여 D의 근무 형태, 급여 액수 및 지급 방식 등에 있어 달라진 것이 전혀 없다.
결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김범준(재판장) 김효진 김대원
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.