서울남부지방법원 2020. 1. 16. 선고 2018가단20471 판결

원고는 D라는 상호의 업체를 운영하는 피고들의 지휘·감독을 받아 피고들 생산의 생리대를 중국에서 판매하는 업무를 담당하는 등 피고들에 종속되어 2016. 11. 21.부터 2018. 3. 31.까지 근로를 제공하였으므로, 근로기준법이 정한 근로자에 해당한다. 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 위 기간 동안의 미지급 임금 32,666,666원 및 퇴직금 2,717,808원 합계 35,384,466원을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고들로부터 피고들 생산의 생리대를 중국에서 판매하는 업무를 위임받아 진행하면서 그 대가로 판매대금의 10%를 수익금으로 지급받기로 약정한 동등한 지위의 사업자일 뿐, 임금을 목적으로 피고들에 종속되어 피고들의 지휘·감독을 받는 근로기준법상의 근로자가 아니다. 따라서 피고들은 원고에게 임금 및 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3호증의 1, 2, 을 제3 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 사실들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고와 피고 C 사이의 근로계약서인 갑 제2호증은 피고들이 그 서증의 진정성립을 다투고 있으므로 위 문서의 제출자인 원고가 그 진정성립을 입증하여야 할 것인데, 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없어 증거로 삼을 수 없는 바, 원고와 피고들 사이에 원고 주장과 같은 근로계약이 체결되었다고 보기 어려운 점, ② 원고는 당초 E을 통해 피고들을 소개받은 후 E과 함께 피고들이 생산하는 생리대를 매매대금의 10%를 수익금으로 받고서 중국에 판매하는 사업을 하려다가 도중에 E이 빠지면서 피고들에게 직접 연락하여 피고들의 생리대를 중국에서 판매하는 업무를 수행하게 된 점, ③ 원고는 피고들과 중국 청도 소재 F유한공사와 중국 내 총판권계약 체결을 성사시켰는데, 그 과정에서 소요된 비용은 자신의 비용으로 부담한 점, ④ 원고의 근무장소나 근로시간이 특별히 지정되어 있지 않았고 이에 대하여 피고들이 관리·감독하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, ⑤ 원고가 업무를 수행하는 과정에서 피고들의 구체적인 지시나 관리·감독을 받았다고 볼 만한 자료도 없는 점, ⑥ 원고는 2016. 11.부터 2018. 3.까지 1년이 넘도록 피고들로부터 월급을 전혀 지급받지 못하였다고 하면서 이 사건 소 제기 전까지 별다른 이의제기를 하지 않았던 것으로 보이고, 위 기간 동안 원고가 피고들의 지휘·감독 아래 피고들에게 어떠한 근로를 제공하였는지도 알 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 원고 제출의 증거들만으로는 원고가 피고들에게 종속되어 그 지휘·감독 아래에서 근로를 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원고가 피고들에게 고용된 근로자에 해당함을 전제로 한 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김지연