서울남부지방법원 2019. 4. 12. 선고 2018가합110456 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 8호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고에 대한 승계참가가 이루어졌으나 원고의 소송탈퇴가 이루어지지 아니하는 한, 원고의 청구와 원고승계참가인의 청구는 통상의 공동소송으로 모두 유효하게 존속하는 것이므로, 이러한 경우 법원은 원고의 청구와 원고승계참가인의 청구 모두에 관하여 판단하여야 한다( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002다16729 판결 등 참조).

갑 제23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2018. 10. 31. 원고 승계참가인에게 이 사건 소에서 구하는 피고들에 대한 채권 전액을 양도하고, 그 무렵 피고들에게 그 채권양도의 취지를 통지한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 원고는 원고승계참가인에게 이 사건 소로서 구하는 피고들에 대한 채권 전액을 이미 양도함으로써 그 채권을 상실하였다. 따라서 원고의 피고 C에 대한 본소청구와 피고 D에 대한 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

원고승계참가인은 피고 C이 원고의 대표이사로 근무하면서 아래와 같은 횡령, 배임 등 불법행위를 저질러 원고에게 합계 575,868,500원(= 259,887,500원 + 56,300,110원 + 10,000,000원 + 41,980,890원 + 104,700,000원 + 3,000,000원 + 100,000,000원)의 손해를 가하였다고 주장하면서, 그 일부금인 581,913,360원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

피고 C이 대표이사가 된 이후인 2008년부터 2017년까지 아래와 같이 원고로부터 합계 259,887,500원을 상여금 명목으로 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

한편, 갑 제10, 11호증, 을가 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 취업규칙상 근로자들에 대한 보수를 기본급과 상여금 등으로 구분하고 있었다가 2005년경 취업규칙 개정으로 연봉제를 도입하면서 상여금을 폐지한 사실, 피고 C은 1980년경 원고에 입사한 이래 1997년 대표이사가 된 이후에도 계속하여 상여금을 받아왔고, 그러한 지급은 상여금을 폐지한 2005년 취업규칙 개정 이후에도 위와 같이 계속된 사실, 한편 원고의 정관은 이사의 보수를 별도로 정하지 아니한 채 제24조에서 '이사와 감사의 보수 또는 퇴직한 임원의 퇴직금은 주주총회에서 결정한다'고 규정하였으나, 원고 주주총회는 대표이사인 피고 C에 대한 보수 등을 정식으로 결정하지 아니한 사실을 인정할 수 있다.

그런데 을가 제3 내지 5, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 이사회는 다수주주인 이사 E과 F, 감사 J이 참석한 가운데 회계년도별로 대표이사인 피고 C이 작성한 장부 등을 검사하고 회계의 적정성 여부에 관하여 의문 나는 사항에 관하여 피고 C의 보고를 요구하는 등 대표이사인 피고 C의 사무를 꾸준히 감독한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의할 때, 피고 C이 자신에게 상여금을 지급하면서 장부에 허위 명목을 기재하고 사실과 다른 증빙을 갖추는 등의 부정한 수단을 동원하였다는 점을 인정할 만한 자료가 없는 이상, 피고 C이 상여금이라는 명목을 장부에 따로 기재하지 아니하였을지는 몰라도 위 상여금을 포함한 본인의 보수를 모두 사실대로 장부에 기재하였던 것으로 보이고, 이를 전제로 원고 이사회의 감독을 받았다고 봄이 타당하다. 이러한 사정에 앞서 본 원고의 정관 내용에 의하면, 피고 C은 일정한 보수가 있음을 전제로 대표이사에 취임하였다고 볼 것인데 다만 주주총회에서 그 보수를 명확히 정하지 아니한 것에 불과할 뿐 피고 C에게 보수지급을 않겠다는 의사로 보수를 정하지 아니한 것으로 보기는 어려운 점, 다수 주식를 보유한 이사로 구성된 이사회는 피고 C이 작성한 장부를 꾸준히 검사하였음에도 불구하고 장기간에 걸친 위와 같은 보수 지급에 별다른 이의를 제기하지 아니하였던 점 등을 더하여 보면, 위와 같은 상여금을 포함하여 피고 C의 보수를 책정하는 내용의 주주총회의 결의가 있었던 것이나 다름없다(대법원 1978. 1. 10. 선고 77다1788 판결 등 참조)고 볼 여지가 있다.

결국 원고가 들고 있는 사정 즉, 피고 C이 주주총회의 결의 없이 상여금을 지급받았다는 점만으로 피고 C이 위 돈 상당액을 횡령하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다. 원고승계참가인의 이 부분 청구는 이유 없다.

피고 C이 대표이사로 재직하던 당시 원고승계참가인 주장의 별지 '원고 주장 회사자금 유용 내역'과 같이 2014. 1. 16.부터 2017. 9. 3.까지 698회에 걸쳐 합계 56,300,110원의 지출이 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

그런데 위 지출은 사무용품 구입, 직원 식대나 음료수, 경조사비 등 명목으로 장부에 기재되어 있는 점, 각 지출의 액수와 명목을 대조하여 볼 때 그 지출의 상당성을 대체로 수긍할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 지출에 관하여 증빙을 갖추지 않았다는 점만으로 피고 C이 위 지출액을 횡령하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 원고승계 참가인의 이 부분 청구 또한 이유 없다.

갑 제4호증의 4, 갑 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 C은 2017. 7. 12. 대표이사 가지급금 명목으로 원고의 통장에서 10,000,000원을 인출한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 피고 C은 위 인출금을 대표이사 가지급금 명목으로 회사 장부에 기재하였으므로 이에 관하여 원고의 감독을 받을 의사가 있었던 것으로 보아야 할 것인 점, 앞서 본 것처럼 실제로 피고 C은 이사회를 통하여 회사의 경영 전반에 관한 원고의 감독을 받았던 점을 비롯한 인출의 횟수나 금액 등 제반사정을 종합하면, 피고 C이 위 돈을 횡령하였다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 원고승계참가인의 이 부분 청구 또한 받아들이지 아니한다.

피고 C이 원고 명의로 발급된 법인카드를 사용한 내역 중 별지 '법인카드 사용내역'과 같은 결제내역이 있음은 당사자 사이에 다툼이 없다.

그러나 앞서 본 사실이나 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음의 각 사정들 즉, ① 위 내역은 2009. 2. 17.부터 2017. 9. 3.까지 8년 6개월여 기간 동안의 376건 합계 41,980,000원에 관한 것으로 월 평균 411,568원 정도로서 과다한 금액이라 보기 어려운 점, ② 위 법인카드사용 내역은 모두 원고에게 보고되었고, 원고의 이사회는 이에 대하여 특별히 문제 삼지 아니하였음은 물론 법인카드 사용에 관한 지침을 만들 것을 요구하지도 아니한 것으로 보이는 점, 3 대부분 식당에서 사용된 것으로 보이고 1회 사용액도 대체로 크지 않은 점 등을 종합하면, 피고 C이 위 돈을 횡령하였다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 원고승계 참가인의 이 부분 청구 역시 이유 없다.

피고 C은 감사 J에 대한 보수 명목으로 원고의 장부에 기재한 뒤 2008. 2.경부터 2010. 10.경까지는 매월 600,000원씩, 2010. 11.경부터 2017. 8.경까지는 매월 1,050,000원씩, 합계 104,700,000원을 인출한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

이에 대하여 피고 C은 대표이사 취임 당시부터 2010. 10.경까지 판공비 명목으로 월 600,000원씩을 지급받아 오다 2010. 11.경 이후부터 판공비가 월 1,050,000원씩으로 증액되었으나, 세금을 줄이고자 하는 생각에 이사회의 승인을 거쳐 그 지출항목만을 과세당국에서 비용으로 인정받기 쉬운 감사 보수 명목으로 변경한 것에 불과하다고 주장한다.

살피건대, 앞서 본 사정 즉, 피고 C은 위 지출금 104,700,000원을 감사 보수 명목으로 장부에 기재하였고, 이를 기초로 꾸준히 이사회의 감독을 받아 온 점에 비추어 보면, 피고 C이 위 인출금을 횡령하였다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 원고승계참가인의 이 부분 청구 또한 이유 없다.

갑 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 직원 L이 원고의 영업과 관련하여 소방시설 공사를 수급한 K 측으로부터 2012. 7. 2. 1,000,000원, 2014. 1. 3. 1,000,000원, 2014. 12. 31. 1,000,000원 합계 3,000,000원을 송금받은 사실을 인정할 수 있으나, 피고 C이 위 금전을 횡령하였는지에 관하여 보건대, 갑 제12호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 원고승계참가인의 이 부분 청구 또한 이유 없다.

갑 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 C은 2007. 8.분부터 2017. 8.분까지 B빌딩 G호, H호 영업주인 피고 D 등에 대하여 관리비 납부를 고지하지 아니하면서 그 관리비를 징수하지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 이에 대하여 피고 C은 G호, H호의 영업주인 피고 D이 B빌딩 상가번영회 회장이어서 회장 활동비 지급에 갈음하여 다른 관리비 납부 의무자들인 상가번영회 회원들의 동의를 얻어 피고 D의 관리비 납부 의무를 면제하여 주는 대신 그 면제분만큼 다른 회원들의 전유부분 면적에 비례하여 관리비를 초과 징수하였으므로 원고의 손해가 없다고 주장한다.

살피건대, 원고 또한 피고 D의 관리비 납부 의무가 면제된 만큼 다른 상가번영회 회원들의 관리비를 초과 징수한 사실 자체는 자인하고 있다(2018. 8. 30. 준비서면 참조). 갑 제16호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 현재 B빌딩 입점자들이 상가번영회의 존재나 위와 같은 관리비 면제에 관한 사항을 잘 알지 못하는 사실을 인정할 수 있으나, 피고 D에 대한 관리비 납부 면제가 시작된 때가 2007년경 또는 그 이전으로서 당시 이해관계인들의 이의제기 없이 장기간 계속되었던 점에 비추어 보면, 위 인정사실만으로 피고 C이 업무상의 임무에 위배하였거나, 원고에게 손해를 끼쳤다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(손해액에 관한 구체적 증명도 없다), 원고승계참가인의 이 부분 청구는 또한 이유 없다.

이와 같이 원고승계참가인의 피고 C에 청구는 모두 받아들일 수 없다[한편, 원고는 피고 C의 퇴직금 청구 반소청구에 대하여 원고가 피고 C에 대하여 위와 같은 불법행위를 주장하며 그 책임을 추궁할 태세를 보이자 피고 C이 그 책임추궁을 면하기 위하여 퇴직금 채권을 포기하였다고 주장하는바(원고승계 참가인은 원고의 기존 소송상지위를 그대로 승계한다), 설령 피고 C의 손해배상책임이 일부 인정될 수 있다고 하더라도, 아래 '3. 피고 C의 원고에 대한 반소청구에 관하여' 부분에서 살피는 것처럼 원고는 피고 C으로부터 퇴직금 채무를 면제 받으면서 피고 C에게 위 주장과 같은 손해배상채권을 모두 면제하였다고 봄이 타당한바, 원고승계참가인의 본소청구는 이 점에 있어서도 받아들일 수 없다].

피고 C은 원고에 대하여 퇴직금 276,823,312원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

한편, 원고의 정관은 '이사의 보수 또는 임원의 퇴직금은 주주총회에서 결정한다'고 규정하였으나, 원고의 주주총회는 피고 C에 대한 보수나 퇴직금을 정식으로 결정하지 아니한 사실, 원고의 다수주주로 구성된 이사회는 회계년도별로 대표이사인 피고 C이 작성한 장부 등을 검사하고 회계의 적정성 여부를 감독하여 온 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실에 의하면, 앞서 본 피고 C의 상여금 관련 부분과 마찬가지로 다수주주가 관여한 아래에서 원고의 이사회는 피고 C에게 퇴직금을 지급하여야 할 의무가 있음을 전제로 꾸준히 장부 검사, 승인 등 관련 사무를 처리하여 왔고, 비록 퇴직금 액수에 관하여 이견은 있으나, 위 감사결과보고서 내용도 원고가 피고 C에게 퇴직금 지급의무가 있음을 전제로 하고 있는 점(원고는 위 감사결과보고서에서 근로기준법령이 정한 방식에 따라 피고 C의 퇴직금을 계산한 뒤 이를 초과한 돈을 과다 적립분으로 결론짓고 있다. 그러나 위 계산에는 계산의 기초가 되는 평균임금에 포함되어야 할 상여금 등이 제외된 것으로 보이므로 그 계산 자체도 정당하지 않은 것으로 볼 여지가 있을뿐더러, 원고의 주주총회가 피고 C에 대한 퇴직금을 근로기준법령에 의하여 지급하기로 결의하였다고 볼만한 자료가 없는 이상, 피고 C은 원고의 대표이사로서 상법에 따른 보수청구권의 하나로 퇴직금 청구권을 가지고 있으므로 위 근로기준법령이 정한 퇴직금 계산 방법에 구애될 것은 아니다.) 등을 종합하면, 위 퇴직연금 적립액 상당액을 피고 C의 퇴직금으로 정하는 주주총회의 결의가 있었던 것이나 다름없다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고에게 퇴직금 276,823,312원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 당사자가 표시한 문언에서 그 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 당사자가 법률행위로 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다21821, 25502 판결 등 참조).

갑 제8, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2017. 9. 18. 피고 C이 자신에 대한 상여금과 퇴직금을 과다하게 지급 내지 적립하였고, 회사 자금을 증빙 없이 개인용도로 지출하는 등 505,423,250원 가량을 횡령하였다는 감사결과보고서를 작성하였고, 이를 근거로 피고 C의 책임을 추궁한 사실, 원고는 피고 C의 퇴직 당일인 2017. 10. 23. B빌딩 G호, H호 'I' 영업주 피고 D에게 피고 C이 그 동안 징수하지 아니한 10년 치 관리비 1억 원(2017. 8.부터 2017. 8.까지)의 지급을 요구하는 우편물을 발송한 사실, 피고 C은 2017. 10. 23. 원고에게 사임서를 제출하면서 "2017. 9. 18. 원고 내부감사 보고서에 의하여 본인의 퇴직연금 전액을 회사에 반환하기로 합니다. 퇴직연금통장과 도장을 원고에 위임합니다. "라는 내용의 확약서를 함께 제출한 사실, 이에 따라 원고는 피고 C의 협조를 얻어 은행으로부터 퇴직연금을 모두 수령하고 피고 C에게는 지급하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하여 알 수 있는 피고 C 작성의 확인서 문언과 그 작성 전후의 경위 등을 종합하면, 피고 C은 원고가 피고 C의 지난 사무처리 내용을 조사한 결과 등을 근거로 피고 C이 회사 자금을 횡령하고 G호, H호에 관한 관리비를 10년간 징수하지 아니하였다고 주장하며 그에 관한 손해배상청구나 형사고소 등을 제기할 태세를 보이자, 그에 관한 책임추궁을 받지 아니하는 대가로 퇴직금 채권을 포기하였다고 봄이 타당하다. 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다(피고 C은 원고의 이사들이 피고 C에 대하여 민사소송을 제기하거나 형사고소를 하겠다고 압박하며 퇴직금 지급을 거절하자 일단 실제 불법행위를 하였는지, 그 손해액은 얼마인지 명확히 밝혀질 때까지 퇴직금을 회사에 임시로 보관할 의사로 위 확인서를 작성한 것일 뿐, 퇴직금을 포기하지 아니하였다고 주장한다. 살피건대, 피고 C이 작성한 위 확인서의 문언에 '퇴직연금 전액을 반환한다'는 종국적인 의사가 포함되어 있는 점, 그 반환의 방법으로 '퇴직연금통장과 도장을 원고에 위임한다'는 의사를 표시한 것으로 보아야 할 것인 점 등 제반사정을 종합하면, 위와 같이 퇴직금 채권을 포기하였다고 봄이 타당할 뿐이다).

살피건대, 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 복무규정·인사규정 등의 적용을 받는지 여부, 업무 수행 과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2010다57459 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거에 의하면, 원고의 다수주주이자 이사인 E 등은 정기적으로 열리는 이사회에 참석하여 피고 C을 'C 소장' 등으로 부르며 회사의 업무집행에 관한 보고를 요구하고, 업무집행의 잘못을 지적하거나 업무집행에 관한 지시를 하기도 한 사실을 인정할 수 있다.

이에 의하면 이사인 E 등이 이사회에 참석하여 피고 C의 업무집행을 감독하였다고 할 수는 있으나, 이는 상법이 정한 대표이사 직무에 대한 감독방법으로서 위와 같은 사정만으로 E 등이 이사회 구성원인 이사의 권한을 넘어서 대표이사인 피고 C을 구체적이고 직접적으로 지휘·감독한 정도에 이르러 피고 C이 원고나 다수주주에 종속된 관계에 있었다고 보기에는 부족하다(아울러 그 이사회 회의록에 의하면 피고 C 또한 이사들의 의견에 대하여 적극적으로 자신의 의견을 개진하기도 하였다).

나아가 갑 제9호증, 을가 제3 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 영업시설로 B빌딩에 영업소격인 '관리사무소'를 두고 있고, 전기실 산하에 4명(실장 포함, 이하 같다), 기계실 산하에 4명, 보안실 산하에 6명, 미화실 산하 10명, 경리실 산하에 2명 합계 26명의 직원을 두고, 그 정점에서 대표이사이자 관리소장인 피고 C이 각 실장과 소속 직원을 지휘하는 것으로 조직을 갖추고 있는 사실을 인정할 수 있다. 피고 C이 관리사무소장을 겸직하였다고 하더라도, 원고의 대표이사가 원고의 유일한 영업소인 B빌딩 관리사무소의 책임자가 되어 그 관리사무소 직원들을 지휘·감독하는 것은 자연스러운 일이고, 관리소장을 겸직하였다는 점이 피고 C이 원고에 다수주주에 종속된 관계에 있었다는 근거가 될 수는 없다. 오히려 피고 C은 대표이사이자 원고의 유일한 영업을 총괄하는 관리소장으로서 영업시설조직의 최정점에서 원고의 영업 전반을 관장하였음을 인정할 수 있을 뿐이다.

아울러 원칙적으로 소유와 경영이 분리되는 주식회사 제도상 피고 C이 주식을 보유하지 아니하였다는 점만으로 피고 C이 명목적인 대표이사에 불과하였다고 할 수도 없다.

이와 같은 사정을 종합하면, 피고 C이 제출한 자료만으로 피고 C이 근로자 지위에 있었다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이와 다른 전제에 있는 피고 C의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

원고승계참가인은, 피고 C이 '3.항의 가., 7)과 같이 피고 D에게 2007. 8.경부터 2017. 8.경까지의 건물관리비 합계 100,000,000원을 징수하지 아니하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하는 불법행위에 가담하였으므로 피고 C과 공동하여 위 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대, 피고 C에 대하여 위와 같은 손해배상의무가 인정되지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로, 원고승계 참가인의 피고 D에 대한 청구 또한 받아들일 수 없다. 원고승계참가인의 피고 D에 대한 청구는 받아들이지 아니한다.

그렇다면 원고의 피고 C에 대한 본소청구와 피고 D에 대한 청구, 원고승계참가인의 피고 C, 피고 D에 대한 각 청구, 피고 C의 원고에 대한 반소청구는 각 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최병률(재판장) 임재남 공민아

각주1) 원고 주장 회사자금 유용 내역

각주2) 법인카드 사용내역

각주3) 원고는 581,913,360원이라고도 하나(소장 9/12쪽) 아래 각주 2)에서와 같은 오기를 감안하여 정정한다.

각주4) 원고는 48,025,750원이라고도 하나(소장 9/12쪽), 변론 전체의 취지를 참작하면 41,980,890원을 오기한 것으로 보인다(소장 6/12쪽, 소장의 별지2 목록 참조)

각주5) = 41,980,000원 ÷ 102개월, 원이하 버림