서울남부지방법원 2019. 1. 15. 선고 2018노1887 판결

피고인이 받은 공사대금 중 일부는 실제 공사자재비 및 인건비로 지급되었고, 실제 공사도 진행되었으나, 추가공사비 발생 등으로 인해 공사를 진행하지 못하였을 뿐이므로, 편취범의가 없었다.

주식회사 D가 청산종결 간주된 사실을 몰랐으며, D 인테리어와 주식회사 D가 같은 이름이어서 이 사건 인장을 사용하였을 뿐, 주식회사 D의 인장을 부정사용할 의사는 없었다.

피고인이 고의적으로 이 사건 각 범행에 이른 것은 아닌 점, 피해변제를 위해 노력하고 있는 점 등에 비추어 원심의 형(징역 8개월)은 너무 무거워서 부당하다.

수사기관에서의 피고인의 진술내용, 피고인의 계좌거래내역 등에 의하면, 피고인에게 조세의 회피 또는 강제집행을 면탈할 목적이 있었다고 볼 수 있음에도 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인이 여러 영세업체들에게 상당한 손해를 끼치고도 변제를 위한 노력을 하지 아니한 점 등에 비추어 원심의 형(징역 8개월)은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 적법하게 채택 · 조사한 증거들을 종합하여 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하면서, 피고인의 위 주장에 대하여는 "피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단" 부분에서 자세한 이유를 들어 이를 배척하였다. 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 넉넉히 수긍할 수 있고, 거기에 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 모두 이유 없다[이에 더하여 2017고단2981호의 경우, 피고인이 공사대금 중 일부를 이 사건 공사현장을 위해 사용하였고, AY에 대한 미수금채권이 있었다 하더라도, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자는 자재발주 등을 위해 필요하다는 피고인의 요청에 따라 이 사건 공사를 시작하기도 전에 공사대금 중 절반인 5천만 원을 피고인에게 선지급하였는데, 피해자로서는 그 중 대부분이 다른 공사현장과 관련하여 사용될 것을 알았더라면 그와 같이 공사대금을 지급하지 아니하였을 것으로 보이는 점, 피고인은 당시 어려운 재정상황으로 인해 인건비 등을 지급할 상황이 아니었으며, 실제로 이 사건 금원이 지급된 이후에도 공사를 제대로 진행하지 못하였던 점, 피고인은 상당 금원의 미수금채권이 있다고 주장하나 판결이 확정된 채권(AY에 대한 원금 400만 원 및 이에 대한 이자채권) 외에 이를 입증할 자료는 부족하며, 설령 그와 같은 채권이 있다 하더라도 상당 기간 변제받지 못한 상황이었는바, 그와 같은 채권의 존재만으로 피고인에게 공사를 진행할 능력이 있었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 편취범의 및 기망행위가 있었음이 충분히 인정된다].

피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 적법하게 채택 · 조사한 증거들을 종합하여 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하면서, 피고인의 위 주장에 대하여는 "피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단" 부분에서 자세한 이유를 들어 이를 배척하였다. 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 넉넉히 수긍할 수 있고, 거기에 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 모두 이유 없다.

실내인테리어회사인 'D'의 실제 운영자인 피고인은 세금 체납으로 인해 자신 명의로 회사 설립이 어려워지자 AN 명의로 위 'D'를 설립하고 그 공사대금 수입의 대부분을 피고인 명의의 계좌로 입금받기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 2015. 8. 25. 서울 양천세무서에서 조세의 회피 또는 강제집행면탈을 목적으로 AN 명의로 'D' 사업자 번호를 받아 위 업소를 운영함으로써 2015. 2기부터 2017. 1기의 과세기간 동안 발생한 총 66,818,990원 상당의 조세를 회피하였다.

원심은, 『피고인은 조세가 체납되어 자신의 이름으로 사업자등록을 하기 어려웠고, 2014. 12. 2. 양천세무서장에게 처 AP 명의로 사업자등록을 신청하였지만 양천세무서장은 2015. 8. 21. '실제 사업자 상이'를 이유로 사업자등록을 거부한 사실, 피고인은 AN 명의 사업자등록 당시 이미 체납 세금 및 변제하지 못한 부채가 있었던 사실(따라서 위와 같이 피고인 명의 계좌로 돈이 입금되더라도 그 돈에 대하여 체납처분 또는 강제집행의 가능성이 있다), AN는 피고인의 처의 사촌으로 피고인의 신원을 잘 알고 있는 점(따라서 AN 명의 사업자등록 하에 발생한 세금이나 부채에 대하여 피고인이 책임을 피할 수 없다)을 인정할 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인이 AN 명의로 사업자등록을 한 것은 자신의 이름으로 사업자등록을 하기 어렵고 처의 이름으로 신청한 사업자등록도 거부되었기 때문으로 보이는바, 그렇다면 앞서 본 사정만으로 피고인이 조세의 회피 또는 강제집행의 면탈을 목적으로 AN 이름으로 사업자등록을 하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거는 없다.』 는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

조세범 처벌법 제11조 제1항은 '조세의 회피 또는 강제집행의 면탈을 목적으로 타인의 성명을 사용하여 사업자등록을 하거나 타인 명의의 사업자등록을 이용하여 사업을 영위한 자는 2년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처한다'고 규정함으로써 타인의 명의를 사용하여 사업자등록을 한 자를 처벌하기 위해서는 주관적 구성요건요소로 '조세회피 또는 강제집행을 면탈할 목적'을 요하고 있다. 다른 목적범과 마찬가지로, 위와 같은 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하고, 그것이 범행의 유일한 동기일 필요는 없으므로 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하고, 그 경우 어떤 목적이 행위의 주된 원인인지는 문제되지 아니한다. 피고인이 목적의 존재를 부인하는 경우, 이러한 주관적 구성요건 요소인 사실은 그 성질상 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 분석하는 방법에 의하여 그 존부를 판단할 수밖에 없다.

살피건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인은 AN 명의로 사업자등록 신청 당시 10억 원 상당의 채무를 부담하고 있었을 뿐만 아니라 고액체납자로 등록(2017. 10. 31. 기준 총 325,201,560원 상당 체납)되어 있어서, 본인 명의로 사업자등록을 할 경우 그 수입금에 대하여 강제집행이 이루어질 가능성이 높았던 점, ② AN 명의로 사업자등록을 하고 사업을 할 경우 본인 앞으로 사업소득이 발생한다는 점을 드러내지 않으면서 사업을 할 수 있어 피고인으로서는 과세당국의 강제집행을 피하면서 일정기간 동안 세금납부의무를 면제받는 효과를 거둘 수도 있는 점, ③ 피고인도 수사기관에서, '부도 이후 본인 명의로 사업자등록증 발급이 어렵고 발급되더라도 채권압류나 기타 세금 등 즉각적인 체납처분될 거라는 사실을 알고 본인 명의로 사업자등록을 하지 않은 면도 있다.'는 취지로 진술(수사기록 제73, 74면)한 점, ④ 피고인은 2015. 8. 25. AN 명의로 사업자등록을 한 후에도 2015년 2기부터 2017년 1기까지의 과세기간 동안 부가가치세 및 종합소득세 합계 66,818,990원을 체납한 점, ⑤ 피고인이 공사대금 중 상당 부분을 본인 명의의 계좌로 입금받기도 하였으나, 국세청의 압류 등을 피해 바로 출금하거나 딸 명의 계좌로 이체한 점, ⑥ 피고인은 이 사건 사업자등록 명의가 문제된 후 2017. 10.경 사업자명의를 AN에서 본인으로 변경하여 사업을 계속해 온 점 등을 종합하면, 설령 피고인이 본인의 이름으로 사업자등록을 하기 어렵고 처의 이름으로 신청한 사업자등록도 거부된 상황에서 사업을 운영하기 위해 이 사건 사업자등록을 마친 면이 있다 하더라도, 고액의 세금을 체납한 상태에서 미필적으로나마 조세를 회피하거나 과세당국의 강제집행을 피하려는 목적 또한 포함하여 이 사건 사업자등록을 마쳤다고 봄이 상당하므로, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.

그렇다면 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로 이 부분은 파기되어야 하는바, 위 부분과 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결은 전부 유지될 수 없게 되었다(피고인의 항소는 이유 없으나 검사의 항소를 받아들여 원심판결을 전부 파기하므로 주문에서 따로 설시하지 아니한다), 따라서 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.