주문
제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 299,992원 및 이에 대하여 2016. 6. 17.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 항소를 기각한다.
소송총비용 중 19/20은 원고가, 나머지 1/20은 피고가 각 부담한다.
제1항 중 금전 지급 부분은 가집행할 수 있다.
이유
인정사실
피고는 서울 마포구 C에서 24시간 내내 영업을 하는 'D(또는 E)' 음식점(이하 '이 사건 음식점'이라 한다)을 운영하는 사람이다.
피고는 주간 시간대(10:00부터 22:00)와 야간 시간대(22:00부터 다음날 10:00)로 업무시간을 나누어 음식점에서 근무할 직원을 고용하였는데, 원고는 2015. 3. 2.부터 2016. 6. 2.까지 야간 시간대(휴게시간은 02:00부터 06:00까지)에 이 사건 음식점에서 아래 표 기재와 같은 조건으로 근무하였다.
원고는 2013. 11. 6. 피고에게 아래와 같은 내용의 확인서를 작성해주었다.
원고는 2016. 2. 1. 퇴직연금에 가입하였으며, 이 사건 음식점에서 퇴사하면서 퇴직연금으로 600,000원을 지급받았다.
피고는 원고에게 별지 표 1 기재와 같이 매월 퇴직금, 주휴수당, 토요일 연장근로수당, 야간근로수당을 포함한 임금을 지급하였다. 피고가 지급한 임금 상세내역은 별지 표 2 기재와 같다.
피고는 원고가 퇴직한 후인 2017. 9. 1. 원고에게 연차수당 746,880원을 지급하였다.
2015년도 최저임금은 5,580원이고, 2016년도 최저임금은 6,030원이다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 6호증, 을 제1 ~ 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
이 사건 청구원인
원고는 이 사건 음식점에서 휴게시간 없이 하루에 12시간 동안 근무를 하였고, 이를 기준으로 야간근로와 연장근로에 따른 계산을 하면 원고는 피고로부터 최저임금에 미달하는 임금을 지급받았다. 따라서 피고는 원고에게 아래 표 기재와 같이 근로기준법에 따라 계산된 최저임금과 피고가 원고에게 지급했던 임금의 차액을 지급할 의무가 있다.
판단
02:00부터 06:00까지 4시간의 휴게시간이 있었는지 여부
먼저, 원고의 근무시간에 관하여 본다.
근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조). 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거 및 갑 제9호증, 을 제5호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 이 사건 음식점에서 근무하였던 F은 22:00부터 다음날 10:00까지 근무하기로 하였고, 그 중 02:00부터 06:00까지는 휴게시간으로 그 시간에는 잠을 잤다고 하고 있는 점에 비추어 원고도 동일한 조건으로 고용되었을 것으로 추단할 수 있는 점, 원고는 피고를 상대로 근로기준법위반죄로 형사 고소를 몇 차례 진행하였으나, 02:00부터 06:00까지의 휴게시간을 보장받지 못하였다는 취지로 12시간 근무하였으므로 연장근로, 야간근로에 따라 계산된 최저임금에 미달하는 임금을 지급받았다는 점을 주장하거나 달리 형사 고소는 하지 않았던 점 등에 비추어 보면, 원고도 22:00부터 다음날 10:00까지 근무하는 동안 02:00부터 06:00까지 4시간 동안 휴게시간을 보장받았던 것으로 봄이 타당하므로, 원고가 12시간 동안 근무하였다는 주장은 받아들일 수 없고, 22:00부터 다음날 10:00까지 휴게시간 02:00부터 06:00까지 4시간을 제외한 총 8시간 동안 근무하였다고 봄이 타당하다.
월 임금 및 연차수당 청구 부분에 대한 판단
앞서 본 바와 같이 피고는 별지 표 2 기재와 같이 원고에게 22:00부터 10:00까지(02:00부터 06:00까지는 휴게시간) 근무하는 것에 대한 대가로 월 임금을 지급하였고, 이는 최저임금을 상회한 것으로 인정된다. 또한 앞서 본 바와 같이 피고는 원고에게 위와 같은 근무시간에 따라 계산된 연차수당 746,880원도 이미 지급하였다. 따라서 원고의 이 부분 청구원인 주장은 받아들이지 않는다.
퇴직금 청구 부분에 대한 판단
사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 법 제34조에 위배되어 무효이고(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 등 참조), 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다. 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 실질적으로 퇴직금을 미리 지급하기로 한 경우 이는 어디까지나 위 약정이 유효함을 전제로 한 것인바, 그것이 위와 같은 이유로 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면, 사용자는 본래 퇴직금 명목에 해당하는 금원을 지급할 의무가 있었던 것이 아니므로, 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 '근로의 대가로 지급하는 임금'에 해당한다고 할 수 없다. 이처럼 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다. 그리고 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다고 할 것이고(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다38529 판결, 대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 법리는 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 적용된다. 다만 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 '퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액'을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 등 참조).
앞서 본 바와 같이, 원고는 2015. 3. 2.부터 2016. 6. 2.까지 458일 동안 근무하였고, 원고가 피고로부터 퇴직 전 92일 동안 지급받은 임금은 5,915,000원(= 1,950,000원 + 1,950,000원 + 1,950,000원 + 65,000원)이고, 일 평균임금은 64,293원(= 5,915,000원 ÷ 92일, 원 미만 버림)이므로, 원고가 지급받아야 할 퇴직금은 2,420,235원(= 64,293원 × 30 × 458/365, 원 미만 버림)이고, 원고가 그 중 600,000원을 퇴직연금으로 지급받았으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 퇴직금 1,820,235원(= 2,420,235원 - 600,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
그런데 피고는 원고에게 퇴직금조로 지급했던 금원에 대한 부당이득반환채권으로 위 퇴직금 중 1/2을 상계한다고 항변하므로 살피건대, 피고가 원고에게 퇴직금을 분할해서 주기로 한 약정은 강행법규에 위반하여 무효이므로, 피고는 원고에게 퇴직금 분할금조로 지급한 돈 1,650,000원(= 150,000원 × 11개월)에 대한 부당이득반환채권을 가진다 할 것이다. 따라서 위 부당이득반환채권 1,650,000원을 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 퇴직금 채권 중 1/2인 910,117원(= 1,820,235원 ÷ 2, 원 미만 버림)과 서로 대등액에서 상계하면, 피고의 원고에 대한 부당이득반환채권은 739,883원(= 1,650,000원 - 910,117원)이 남게 되고, 원고의 피고에 대한 퇴직금 채권은 910,118원(= 1,820,235원 - 910,117원)이 남게 된다. 결국 피고는 원고에게 퇴직금 910,118원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
소결론
따라서 피고는 원고에게 910,118원 및 그 중 제1심에서 인용한 금액인 610,126원에 대하여 원고의 퇴직일인 2016. 6. 2.부터 14일이 되는 날의 다음날인 2016. 6. 17.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을, 당심에서 추가로 지급을 명하는 299,992원에 대하여 위 2016. 6. 17.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심판결의 원고 패소 부분 중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로 이 부분 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 피고에 대하여 이 법원에서 추가로 인정한 위 금전의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 부상준(재판장) 박혜림 김세준
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.