서울남부지방법원 2020. 11. 19. 선고 2019나64240 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 6호증, 을 제4, 21호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고가 2018. 11. 14. 일방적으로 이 사건 업무를 종료하고 원고와의 연락을 고의적으로 회피하였는바 2018. 11. 14. 이 사건 계약이 해지되었다고 할 것이다. 피고는 원고에게 ① 이 사건 계약 제12조 제2항 및 제3항에 따라 2018. 9. 14. 및 2018. 10. 15. 각 선지급 받은 보수 3,303,414원(= 546,083원 + 2,757,331원) 중 계약해지시점 이후부터 그 상품의 기간종료일까지 기간에 해당하는 보수 2,245,821원을 해지일 다음날부터 1주일 내에 반환할 의무가 있고, ② 이 사건 계약 제7조 제5항 및 제12조 제3항에 따라 원고로부터 지급받은 프로모션 3,700,000원 전액을 해지일 다음 날부터 1주일 내에 반환할 의무가 있다. 따라서 피고는 원고에게 위 ①, ②와 같은 금액 합계 5,945,821원(= 2,245,821원 + 3,700,000원) 및 청구취지 기재와 같은 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 법률상 원인 없이 전항의 ①, ②와 같은 금액 합계 5,945,821원에 상당하는 이익을 얻고 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 끼쳤으므로, 피고는 원고에게 부당이득으로 5,945,821원 및 이에 대하여 악의의 수익자로서 청구취지 기재와 같은 이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다229120 판결 등 참조).

갑 제1, 3, 4호증, 을 제1, 2, 5 내지 14, 16 내지 21호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재 내지 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실 및 앞서 거시한 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 원고 제공 데이터베이스와 스크립트 등을 통해 피고 등 사원들의 업무 내용을 구체적으로 정하고 각종 지시, 실적 관리 및 교육 등을 함으로써 피고 등 사원들의 업무 수행에 관하여 상당한 지휘 감독을 하였다고 보기 충분한 점, ② 피고 등 사원들이 근무시간과 근무장소 및 근무방법에 대해 원고의 엄격한 통제를 받은 것으로 보이고 사원증이나 복장 등에 대해서도 원고의 제한을 받은 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 계약상 2년의 계약기간이 정해지는 등으로 피고가 담당한 이 사건 업무의 계속성이 인정되는 점, ④ 피고가 원고로부터 받은 보수와 프로모션 등은 피고가 제공한 근로의 양과 질에 대한 대가로서 임금의 성격을 가진다고 볼 수 있는 점, ⑤ 피고가 원고 회사에 근무하는 동안 다른 곳에서 근로소득을 얻을 가능성이 거의 없었던 것으로 보이는 점, ⑥ 이 사건 계약상 '업무 위탁'이라는 표현을 사용하면서 '피고가 근로기준법의 적용당사자가 아님을 확인한다'는 규정들(이 사건 계약 제3조 제2항, 제18조 제1항)까지 두고 있고, 피고가 기본급이나 고정급의 정함 없이 원고로부터 보수와 프로모션을 받고 근로소득세를 납부하지 않았으며, 제반 사회보장제도상 근로자로서의 지위를 인정받지 못하였으나, 이러한 사정들은 사용자인 원고가 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정할 여지가 커 위와 같은 사정들을 들어 피고의 근로자성을 쉽게 부정할 수 없는 점 등을 종합하면, 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 계약의 형식에도 불구하고 그 실질은 피고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하는 근로계약관계라고 봄이 타당하다.

따라서 피고는 근로기준법의 적용대상인 근로자에 해당한다.

피고가 근로기준법의 적용대상인 근로자에 해당하는 이상, 원고와 피고 사이의 이 사건 계약에는 강행법규인 근로기준법이 적용된다고 할 것이다.

근로기준법 제20조는 "사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다."라고 규정하고 있는바, 그 취지는 근로자의 근로계약 불이행을 이유로 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지를 묻지 않고 바로 일정 금액을 배상하도록 하는 약정을 미리 함으로써 근로자의 의사에 반하는 계속 근로를 강제하는 것을 방지하기 위한 것으로, 근로자가 일정 기간 동안 근무하기로 하면서 이를 위반할 경우 소정 금원을 사용자에게 지급하기로 약정하는 경우, 그 약정의 취지가 약정한 근무기간 이전에 퇴직하면 그로 인하여 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지 묻지 않고 바로 소정 금액을 사용자에게 지급하기로 하는 것이라면 이는 명백히 위 조항에 반하는 것이어서 효력을 인정할 수 없다. 또, 그 약정이 미리 정한 근무기간 이전에 퇴직하였다는 이유로 마땅히 근로자에게 지급되어야 할 임금을 반환하기로 하는 취지일 때에도, 결과적으로 위 조항의 입법 목적에 반하는 것이어서 역시 그 효력을 인정할 수 없다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006다37274 판결 참조).

위 법리에 비추어 보면, 이 사건 계약 제12조 제2항은 그 취지가 피고가 이 사건 계약으로 약정한 근무기간 이전에 퇴직하면 그로 인하여 원고에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지 묻지 않고 바로 소정 금액을 원고에게 지급하기로 하는 것으로서, 근로기준법 제20조에 명백히 반하여 그 효력을 인정할 수 없다. 그리고 이 사건 계약 제8조 제4항 단서는 미리 정한 근무기간 이전에 퇴직하였다는 이유로 마땅히 근로자에게 지급되어야 할 임금을 반환하기로 하는 취지로서, 결과적으로 근로기준법 제20조의 입법 목적에 반하는 것이어서 역시 그 효력을 인정할 수 없다.

따라서 이 사건 계약 제12조 제2항 및 제8조 제4항 단서가 유효함을 전제로 하는 원고의 계약해지에 따른 손해배상청구 주장은 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

앞서 본 바와 같은 원고와 피고 사이의 이 사건 계약에 기하여 원고 주장의 보수 및 프로모션이 지급된 것으로 보이는 점, 원고와 피고 사이의 이 사건 계약관계의 실질은 근로기준법이 적용되는 근로관계인 점, 피고가 원고로부터 받은 보수와 프로모션 등은 피고가 제공한 근로의 양과 질에 대한 대가로서 임금의 성격을 갖는다고 볼 수 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고가 법률상 원인 없이 원고 주장과 같은 보수 중 일정 부분과 프로모션 전액 등 5,945,821원에 상당하는 이익을 얻었다고 볼 수 없다.

따라서 원고의 부당이득반환청구 주장도 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 임성철(재판장) 강건 박나리