서울남부지방법원 2020. 12. 15. 선고 2019노1223 판결

피고인은 동생 W와 함께 공사업체를 운영하는 과정에서 자금의 지급일과 결제일에 차이가 있어 피해자 B, F로부터 돈을 차용하여 공사에 사용하였는데, 갑자기 예상치 못하게 원청 회사의 부도가 발생하면서 공사대금을 받지 못해 이를 갚지 못한 것이고, 피해자 J로부터는 돈을 차용한 사실이 없으며, 피해자 S와 관련한 어음에 대해서는 불법영득의사가 없었다.

원심: 판시 제1, 2, 3죄에 대하여 벌금 500만 원, 판시 제4, 5죄에 대하여 징역 8월

형법 제35조 제1항은 "금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다."라고 규정하고 있고, 형의 집행은 판결의 확정을 전제로 한다(형사소송법 제459조).

그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2013. 1. 24. 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 6월, 사기죄와 근로기준법위반죄로 징역 8월을 선고받고 2013. 7. 9. 서울남부구치소에서 형의 집행을 종료한 사실을 알 수 있다. 따라서 이 사건 범죄 중 원심 판시 제4, 5죄는 금고 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정된 위 사기죄 등의 형 집행종료일로부터 3년 이내에 범하여진 것으로서 누범에 해당한다. 그럼에도 원심은 누범가중을 누락한 위법이 있으므로, 원심판결 중 위 부분은 이러한 점에서 더 이상 유지될 수 없다.

다만, 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 아래에서 살펴본다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 당시 피해자로부터 E의 공사비용 명목으로 돈을 빌렸으나, 사실 위 공사는 착공 이후 주민들의 민원과 방해로 중단되었고, 그럼에도 피고인은 피해자로부터 돈을 빌린 시점을 전후하여 이러한 사정을 피해자에게 고지하지 않은 점, ② 결국 위 공사는 완료되지 못하였는데, 피고인은 이러한 사정도 피해자에게 고지하지 않은 점, ③ 변제기일 이후 피해자가 변제를 요청하자 피고인이 다른 공사 비용 명목으로 1억 원의 추가 대여를 요청하였고 피해자가 재차 독촉하자 연락을 끊고 잠적한 점, ④ 당시 피고인은 피해자에 대한 채무 이외에도 다른 개인 채무가 많아 달리 돈을 변제할 능력도 없었던 점 등을 종합하여 볼 때, 당시 피고인은 E 공사의 중단 등으로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다고 판단된다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 주식회사 AN(이하 'AN'라 한다)로부터 H공사의 토목 및 옹벽 공사만을 도급받았을 뿐, H공사 전체나 위 공사 이외에 전기공사를 추가로 도급받거나 이를 하도급 줄 수 있는 지위에 있지는 않았던 것으로 보이는 점, ② 그럼에도 피고인은 피해자에게 H공사의 전기공사를 하도급주는 대가로 500만 원을 차용한 점, ③ 피고인은 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 이미 도급인인 AN로부터 공사대금을 받지 못하는 등의 이유로 피고인이 진행하는 공사에 필요한 비용도 제대로 지급하지 못하는 상황이었고, 피고인이 사실상 운영하는 I도 부도가 났으며, 그 이외에도 다수의 개인 채무를 부담하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 당시 변제 의사나 능력이 없고 전기공사를 하도급 줄 지위에 있지 않았음에도 전기공사를 하도급 주고 차용금을 한 달 뒤에 갚겠다고 피해자를 기망하여 돈을 편취하였다고 봄이 타당하다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피해자 J가 돈을 빌려줄 당시 피고인 측으로부터 작성받은 차용증에는 차용인으로 피고인이 아닌 피고인의 동생 W가 기재되어 있는 사실, 피해자 측은 2014. 4.경 피고인을 사기 혐의로 고소하기 이전에 위 차용증 명의자인 W를 상대로 소를 제기하여 피해자 측에게 편취금 상당액을 지급하라는 판결을 받은 사실은 인정된다. 그러나 위 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자는 수사기관 및 원심에서 당시 차용증 명의자를 W로 한 것은 피고인은 신용불량자인 반면 W는 회사의 대표이고 금전관계에서 믿을 수 있었기 때문에 담보조로 받은 것이라는 취지로 진술한 점, ② 당초 피해자는 피고인을 믿고 차용증도 작성하지 않으려고 하였던 것으로 보이고, 차용증에 기재된 차용금액도 실제 차용금액과 차이가 있어 차용증의 채무자란에 피고인의 동생이 기재되어 있다는 사정만으로 피고인이 채무자가 아니라고 단정하기는 어려운 점, ③ 피해자는 피고인의 지인으로, 피해자에게 돈을 빌려 줄 것을 요청하고 돈의 사용처를 설명한 것은 피고인인 반면, 피해자와 W는 돈을 빌리기로 한 날 처음 만난 점, ④ 피고인과 동생이 함께 운영하는 공사업체의 회사 대표자 명의가 동생인 W로 되어 있기는 하나 실제 구체적으로 사업을 추진하고 공사를 시공하는 사람은 W가 아닌 피고인인 것으로 보이고, 피해자도 예전에 피고인과 함께 공사를 한 경험이 있어 이러한 사정을 알고 있었던 점, ⑤ 실제 차용금 중 일부는 피고인이 진행하던 공사 비용으로 사용된 것으로 보이는 점, ⑥ 피해자는 피고인이 약속한 날까지 돈을 갚지 못하자 피고인에게 돈의 변제를 요구하였고, 피고인과 피해자는 여러 번 만나 함께 돈을 마련할 방법을 고민하기도 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자로부터 차용금 명목으로 돈을 빌려 이를 편취하였다고 판단된다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 2015. 10. 27. 피해자로부터 어음을 교부받을 당시 2015. 11. 2.까지 어음을 현금으로 할인하여 반환하기로 하였고, 위 약속을 지키지 못하자 2015. 12. 19. 및 2016. 1. 20. 두 차례에 걸쳐 조속히 현금으로 지급하거나 어음을 반환하겠다는 확인서를 작성한 점, ② 피고인은 피해자로부터 어음을 교부받아 이를 4개로 분할하여 사용하였고, 그 중 AO 주식회사에 2015. 11. 26. 29,150,000원의 어음을 빌려주면서 그 대가로 2015. 11. 26. 1,000만 원, 2016. 11. 30. 1,000만 원을 각 받았음에도, 그 무렵 위 돈을 피해자에게 지급하지는 않은 점, ③ 피고인은 약속한 기일 무렵은 물론 위와 같이 확인서를 작성하고도 피해자에게 어음 액면금 상당액의 돈을 지급하지 않았고 해당 어음을 반환하지도 않은 점, ④ 피고인이 피해자에게 어음의 액면금액 1억 1,000만 원 중 2016. 6. 4. 1,000만 원, 2016. 6. 29. Z을 통해 4,500만 원을 각 지급하기는 하였으나, 이는 피고인이 약속한 변제일로부터 약 7개월 이상이 지난 이후이자 피해자가 피고인을 고소한 2016. 3.경 이후인 점 등에 비추어보면, 피고인에게 불법영득의사가 인정된다.

원심판결

중 판시 제1, 2, 3죄 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 나머지 판시 제4, 5죄 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 이 부분에 대한 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

[원심 판시 제4, 5죄에 대하여 다시 쓰는 판결 이유]