서울남부지방법원 2020. 8. 18. 선고 2019노2021 판결

2010. 12. 1.부터 2013. 4.까지 근무한 부분에 대한 퇴직금은 피고인과 근로자 E 사이의 실질적인 퇴직금 분할 약정에 따라 분할 지급되었고, 2013. 5.부터 2017. 5. 4.까지 근무한 부분에 대한 퇴직금은 매월 급여에서 10%를 퇴직금으로 적립하기로 약정한 후 E이 퇴직할 때에 그 16,285,000원을 지급하였으므로, E에 대한 퇴직금은 모두 지급되었다.

피고인이 퇴직금 적립에 대한 이야기를 하여 2번에 걸쳐 계약서가 작성되었고, 근로자 H이 퇴직금 지급 직후 미지급 부분에 대하여 항의하였으므로, 피고인에게 임금 및 퇴직금 미지급의 고의를 충분히 인정할 수 있다.

퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없으므로 매월 지급받은 월급이나 매일 지급받는 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정은 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로기준법 제34조에 위반되어 무효이다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 등 참조).

따라서 피고인이 E과 사이에 위 기간 동안 실질적인 퇴직금 분할 약정에 따라 임금과 함께 퇴직금을 지급하였다고 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없으므로, 위 기간 동안의 근무 부분에 대한 퇴직금이 지급되었다고 볼 수 없다.

이 부분에 관하여는 원심이 판시한 바와 같이 피고인과 E 사이에 근로계약서에 퇴직금에 관한 언급이 없이 임금 총액을 월 350만 원으로 한다는 내용이 기재되어 있을 뿐이어서, 피고인의 주장은 근로계약서의 내용에 정면으로 반하고, E도 경찰에서 이에 대하여 퇴직금이 아니라 자신이 지급받아야 할 임금을 일부 적립하여 퇴직일에 돌려받는 것으로 생각했다고 진술하여 피고인이 주장하는 16,285,000원이 퇴직금으로 지급되었다고 인정할 수 없다.

항소심이 심리과정에서 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 제1심의 판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결).

위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 당심에서 새롭게 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 드러난 것이 없고, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 원심의 설시 내용을 대조하여 볼 때, 원심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정도 보이지 않는다.

다만, 제1 원심판결에 대하여 직권으로 살피건대, 피고인이 범죄전력 없는 초범이고, 임금 및 퇴직금 제도에 대한 이해가 부족하여 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 당심에 이르러 근로자와 원만히 합의된 점, 그 밖에 미지급 퇴직금의 액수, 피고인의 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 종합하여 볼 때, 원심이 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다.

그렇다면, 제2 원심판결에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 제1 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결이유]