서울남부지방법원 2021. 6. 9. 선고 2020가단269187 판결

원고는 2013. 4. 29.경 주식회사 C로부터 파주시 D공사(이하 ‘파주 공사’라 한다)를 도급받아 공사를 시공하였고, 당시 피고가 원고의 ‘현장소장’ 직함으로 파주 공사를총괄하여 감독, 지휘하며 노무비, 자재비 등을 집행하였다. 파주 공사는 2013. 12.경 완공되었다.

파주 공사가 완료될 무렵 원고의 대표이사 E는 개인으로서 수원시 장안구 F 상가 신축공사(이하 ‘수원 공사’라 한다)를 수주하였는데, E와 피고는 각자 4,000만 원씩 자금을 투자하여 동업으로 위 공사를 진행한 후 수익금을 절반씩 나누기로 약정하였다. 위 투자금 마련을 위하여 피고는 E로부터 금전을 차용하였고, 2014. 5. 28.경 피고는 E에게 3,000만원에 관한 차용증을 작성하여 주었다. 수원 공사는 2014. 12. 무렵 완공되었다.

관련 소송의 경과

E와 피고 사이의 서울남부지방법원 2016가단22701(본소), 2016가단240721(반소) 사건

피고에 대한 서울남부지방법원 2017고단638호 업무상횡령 형사 사건

원고와 피고 사이의 서울남부지방법원 2018가단25865호(항소심 : 서울남부지방법원 2019나1911호) 손해배상 사건

피고의 원고에 대한 서울남부지방법원 2019가단7765호(항소심 : 서울남부지방법원 2019나61616호) 노임 청구 사건

원고가 2011. 2. 8.부터 2013. 12. 31.까지 기간 동안 피고에 대해 근로소득 원천징수 처리를 하면서 국민건강보험, 고용보험, 산재보험, 국민연금을 가입해 주었고, 피고가 원고 회사의 여러 공사현장에서 현장소장 직함을 사용하며 공사에 관여한 사실은 인정할 수 있다.

그러나 ① 피고가 2011. 2. 5.경 원고 회사와 ‘원고가 수주 예정인 고양시 H 근린 상가 신축공사에 관하여 피고가 현장관리인으로 근무하되 그 대가로 위 공사의 골조공사를 하도급 받기로 하고, 그 공사기간(약 15개월) 동안 월 200만 원 내외를 봉급 형식으로 지급받기로 하는 한편, 피고의 입사일부터 근무기간 동안의 퇴직금은 없다’는 내용의 합의서를 작성한 점, ② 피고가 위와 같은 합의서를 작성하기 상당 기간 전부터 ‘I’ 상호로 사업자등록을 하고 건축 사업을 하고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피고와 원고 회사 대표이사 E 내지 피고의 업체(I)와 원고 회사 사이에 위 H 근린상가 신축공사에 대해 부가가치세를 제외한 공급금액이 2억 250만 원인 하도급계약서가 각 작성된 바 있는 점, ④ 피고가 원고 회사에 직원으로 등재된 가운데 2012. 7. 25.경 사용승인 된 피고 소유의 서울 강서구 소재 다가구주택 신축 공사에도 직접 관여한 것으로 보이는 점, ⑤ 피고가 원고 회사의 의정부지방법원 고양지원 2014가합3313 손해배상 사건(파주 공사 관련)에 2016. 1. 13. 증인으로 출석하여 해당 사건 소송대리인의 ‘현장소장이 월 200만 원 밖에 안 받느냐’는 질문에 대해 ‘다른 데서도 일을 하고, 피고 회사에 1년 365일 근무하는 게 아니다’는 취지로 증언한 점, ⑥ 피고가 원고 회사 대표이사 E를 상대로 2016. 10. 28. 고용노동청에 ‘월급제 현장소장으로 2011. 2. 5.부터2014. 8. 20.까지 근무하고 퇴직하였으나 임금 및 퇴직금 합계 62,930,908원을 지급받지 못하였다’는 취지로 진정한 사건이 ‘피고를 근로기준법상 근로자로 보기 어렵다’는 이유로 내사종결 처리 된 점 등을 종합하여 보면, 피고를 원고 회사의 근로자라고 보기 어렵다.

따라서 피고가 원고 회사의 근로자임을 전제로 한 임금 및 퇴직금 청구는 이유 없다.

E와 피고 사이의 서울남부지방법원 2019가단271016호 기타(금전) 사건

파주 공사와 관련하여 피고가 E에게 ‘151,000,000원을 지급받았다’는 내용의 ‘D 현장 공사대금 입금내역’과 ‘파주 D 공사 자재, 노임, 장비 대금으로 120,745,128원을 지출하였다’는 내용의 ‘사용내역서’를 작성하여 준 사실은 인정된다.

그러나 위와 같은 내용이 포함된 피고에 대한 형사 사건에서 해당 부분에 대한 무죄 판결이 확정되었고, 앞서 본 관련 소송 판결들의 이유 설시와 E가 피고로부터 3,000만 원의 차용증을 교부받을 당시 위 사용내역서상 잔금에 대해 언급하지 않았던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 위 ‘D 현장 공사대금 입금내역’과 ‘사용내역서’의 차액을 반환할 의무가 있다고 보기 어렵다.

설령, 피고에게 파주 공사와 관련하여 반환할 돈이 있다 하더라도 공사비를 지급한 주체는 E 개인이 아닌 원고 회사이므로 청구가 이유 없다.

피고의 주장

판단

파주 공사 정산금 청구

피고에 대한 업무상 횡령 사건에서 무죄 판결이 선고되기는 하였으나, 위 형사재판에서도 피고가 원고 소유인 파주 공사 자금 총 44,756,240원을 피고 개인 예금계좌로 이체하고, 피고의 처에게 생활비로 교부하고, 피고의 국민연금을 납부하는 등의 방식으로 임의 사용한 사실 자체가 부정된 것이 아니고, 그와 같은 임의 사용 과정에서 피고의 횡령의 범의가 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다는 점을 이유로 무죄가 선고된 점, ② 피고는 파주 공사 당시 원고의 근로자로서 근무한 것은 아니라고 할 것이나, 갑 제12호증의 기재에 의하면, 피고가 관련 사건에서 증인으로 출석하여 ‘파주 공사 당시 월 200만 원을 받고 일하였으며 해당 금액을 다 받았다.’는 취지로 증언한 사실을 인정할 수 있는 점, ③ 원고는 피고가 파주 공사 기간(8개월) 동안 무상으로 일하기로 합의하였다고 주장하나, 그 증거가 부족한 점, ④ 피고의 위 증언에의하더라도 파주 공사 기간인 8개월간 피고가 원고로부터 받았어야 할 금액은 1,600만원인데, 피고가 임의 사용한 금액은 44,756,240원에 이르는 점, ⑤ 원고가 파주 공사 당시 피고를 믿고 피고의 공사 자금 집행에 대한 관리를 소홀히 하였다 하더라도 이로써 피고의 공사 자금 임의 사용을 허락한 것이라고 보기는 어렵고, 원고가 피고의 공사 자금 임의 사용의 액수를 피고에 대한 수사를 통하여 알게 된 것으로 보이므로 그 이전에 피고와 수원 공사 등을 계속 진행한 사정만으로 파주 공사에 관한 정산금 채권을 포기한 것으로 보기도 어려운 점, ⑥ 파주 공사와 관련하여 피고가 E에게 ‘151,000,000원을 지급받았다’는 내용의 ‘D 현장 공사대금 입금내역’과 ‘파주 D 공사 자재, 노임, 장비 대금으로 120,745,128원을 지출하였다’는 내용의 ‘사용내역서’를 작성해준 사실에 비추어 보면, 피고도 파주 공사 종료 당시 원고에게 정산할 금원이 있다는 점을 인정하였던 것으로 보이는 점(피고는 자신이 받을 몫을 제외한 후 대략적인 금원을 인정하였고, 위 증언 당시에도 자기 몫 이상의 공사 자금을 임의 사용하였으므로 파주 공사 관련 금액을 다 받았다고 증언하였을 것으로 보인다) 등을 종합하여 볼 때, 피고는 파주공사 정산금으로 원고에게 적어도 28,756,240원(= 44,756,240원 – 16,000,000원)을 정산하여 반환할 의무가 있다고 보는 것이 타당하다.

수원 공사 정산금 청구

원고는 2021. 4. 20. E로부터 수원 공사와 관련된 16,876,714원 상당 정산금 채권을 양수하고 피고에게 통지한 후 수원 공사 정산금 청구를 하고 있고, 피고는 이에 대하여 위 채권양도가 소송신탁으로 무효라고 다툰다. 먼저, 소송신탁 여부에 관하여보건대, 소송신탁을 금지하는 신탁법 제6조의 주된 입법취지는 남소의 폐단을 방지하고 변호사대리 원칙의 잠탈을 방지하기 위한 것이라고 할 것인데, 원고와 E는 주식회사와 대표이사의 관계에 있고, 원고가 변호사가 아님은 명백하며, 원고와 피고 또는 E와 피고 사이에 파주 공사 및 수원 공사에 관하여 오랜 기간 수차례의 소송이 계속된 상황에서 추가 소송 없이 분쟁을 이 사건 소송으로 종결하기 위하여 위와 같은 채권양도를 하였던 것으로 보이므로, 비록 이 사건 소송 계속 중 위 채권 양도가 이루어졌다 하더라도 위 채권 양도가 소송행위를 하게 하는 것이 주목적으로서 신탁법 제6조에 따라 무효라고 보기는 어렵고, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

그러나 ① 수원 공사는 파주 공사와 달리 E 개인과 피고 개인이 조합을 이루어 시행한 공사이고, 피고가 원고 또는 E로부터 일정한 대가를 지급받기로 하고 일을 한 것이 아닌 점, ② 수원 공사 당시 처음부터 피고 개인의 통신비, 카드대금 등의 결제가 이루어지고 있는 마이너스 계좌를 공사자금 집행 계좌로 이용한 것으로 보이므로, 위 계좌에서 총 16,876,714원 상당의 피고 개인의 대출이자, 카드대금, 생활비, 통신비 등이 이체되거나 납부되었다 하더라도, 수원 공사로 인한 총 수익과 지출 내역, 수원공사 과정에서 E와 피고가 우선 수익한 금액 등의 특정 없이 위 금액을 곧바로 피고가 E에게 정산해야 할 돈이라고 보기 어려운 점(이는 피고가 150만 원의 횡령 사실로 유죄 판결을 받았다 하더라도 마찬가지이다) 등을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거들만으로 E가 현재 피고에 대하여 수원 공사 정산금 청구권을 가진다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이를 전제로 하는 원고의 양수금 청구도 이유 없다.

소결론