서울남부지방법원 2022. 1. 21. 선고 2021나58439 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결 등 참조).

원고는 피고의 근로자로서 2020. 3. 9.부터 2020. 5. 13.까지 근무하였는데, 피고는 그 기간 중인 2020. 4. 1.부터 2020. 5. 13.까지의 임금 10,934,000원을 지급하지 않았다. 따라서 피고는 원고에게 미지급 임금 10,934,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고가 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주위적 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

원고가 이 사건 계약에 따라 2020. 3. 9.부터 2020. 5. 13.까지 개발업무를 수행한 사실은 앞서 본 바와 같고, 2020. 4. 1.부터 2020. 5. 13.까지 원고가 제공한 용역에 대하여 일할로 계산한 용역비가 10,934,000원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 계약에 따른 미지급 용역비 10,934,000원과 이에 대하여 이 사건 지급명령정본 송달일 다음날인 2020. 7. 15.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 따른 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는, 이 사건 계약은 도급계약의 성질을 가지는 것인데 원고가 수행한 작업 부분은 가치를 인정하기 어렵고 피고에게 이익이 된 바도 없으므로 그 용역비를 지급할 의무가 없다는 취지로 주장한다.

그러나 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 위 기간 동안 수행한 개발업무가 가치가 없다거나 피고의 이익이 된 바가 없다고 인정하기 어려운 데다가, 이 사건 계약에서 최종적으로 또는 기간별로 원고가 완성해야 할 각각의 업무 범위나 일의 완성에 대하여 구체적으로 정한 바가 없이 원고가 약정기간 동안 용역을 제공하면 그에 따른 대금을 매월 지급하는 것으로 정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 피고로서는 원고가 해당 기간에 정상적으로 용역을 제공하였을 경우 그에 따른 대금을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 이 사건 개발사업 중 안드로이드 운영체제에 관한 부분을 원고에게 도급하였으나, 원고가 이 사건 계약의 해지를 주장하며 2020. 5. 8.경부터 의무이행을 거절함으로써 그 무렵 계약이 해제되었다. 따라서 원고는 피고에게 그 원상회복으로 용역대금의 일부로 지급된 5,698,000원을 반환하여야 한다. 또한 원고의 이행거절로 이 사건 개발사업이 지체됨에 따라 피고가 추가로 용역대금을 지출하는 손해를 입었으므로 그 추가 용역대금 15,000,000원 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

이 사건 계약에서 최종적으로 또는 기간별로 원고가 완성해야 할 업무 범위나 일의 완성에 대하여 구체적으로 정한 바가 없는 점 등을 비롯한 이 사건 계약의 내용 등에 비추어 볼 때 이 사건 계약은 용역 제공자의 전문적인 지식 및 능력이 요구되는 사무 처리를 본질로 한다는 점에서 위임계약이라 봄이 타당하고 도급계약이라 할 수 없는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약이 계속적 계약관계로 적법하게 성립되어 그 일부의 이행까지 이루어진 이상, 위 계약에 대하여 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸케 하는 해지를 할 수 있으나 그 효력을 소급적으로 소멸시키는 해제를 할 수는 없다. 이 사건 계약의 해제를 전제로 하는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

갑 제9호증의 1, 2, 을 제2, 4, 10, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2020. 4. 27.경 F을 통하여 이 사건 계약을 해지한다는 의사를 표시한 사실, 원고는 피고의 요청에 따라 2020. 5. 13.까지 근무하다가 2020. 5. 14.경부터 용역 제공을 거부한 사실, 한편 피고가 2020. 10. 30. 주식회사 G와 사이에 계약기간 2020. 11. 1.부터 2020. 12. 31.까지, 계약금액 15,000,000원으로 하는 모바일 앱개발(iOS) 용역계약을 체결하고 2021. 1. 8. 위 G에 용역대금 15,000,000원을 지급한 사실은 인정된다.

그러나 위와 같은 이 사건 계약의 해지 통보나 용역제공 거부가 원고의 귀책사유에 따른 것이라고 하더라도, 피고가 제출한 증거만으로는 그로부터 5개월이 지난 후 이 사건 개발사업 업무 중 원고 담당 업무와 관련이 없는 모바일 앱개발(iOS) 용역계약을 체결하고 피고가 추가로 그 용역대금을 지출한 것을 두고 그것이 원고의 용역제공 거부에 따라 이 사건 개발사업이 지체됨으로써 피고에게 발생한 손해라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고의 주위적 본소청구는 이유 없으므로 기각하고 예비적 본소청구는 이유 있으므로 인용하며, 피고의 반소청구는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 이 법원에서 추가한 원고의 본소청구와 피고의 반소청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 허준서(재판장) 강희석 오연정