서울남부지방법원 2023. 8. 17. 선고 2022노1513 판결

원심이 선고한 형(벌금 150만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는지 여부, 업무 수행 과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005두524 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다78466 판결 등 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, D 등은 피고인의 동업자가 아니라 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로자라고 볼 수 있다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 지적하는 사실오인의 위법이 없다. 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.

D는 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 일관되게 ‘학원을 옮기는 과정에서 사무실을 알아본 것도 피고인이고, 계좌 관리를 하면서 매출과 지출에 관한 보고서를 작성하여 피고인에게 보고한 뒤 피고인의 결재를 받았다. 최종적인 결정은 피고인이 하였다.’는 취지로 진술<1>하였고, E 역시 원심법정에서 ‘매달 매출이 발생하면 정산하여 전자결재를 올렸고, 최종결재권자는 피고인이었다.’고 진술<2>하였으며, F도 ‘그 전 회사를 피고인이 승계하여 자연스럽게 이 사건 회사에 입사하게 된 것이고 D가 아닌 피고인을 상대로 임금체불 진정을 한 이유는 피고인이 회사의 대표이기 때문이다.’라는 취지로 진술<3>하였는바, 이 사건 회사는 소규모 회사로서 직원들이 운영과 회계에 적극적으로 참여한 것으로 보이기는 하지만, 최종 결정권한을 가지고 회사의 사업 전반을 추진, 관리한 사람은 피고인이었던 것으로 보인다.

피고인은 D와 E의 임금과 관련하여, 당초 지급이 약속된 성과급은 이 사건 회사의 ‘매출’이 아닌 ‘순이익’의 3%라고 주장하고 있다. 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.

<8>

이 사건 공소사실에 따른 D 등에 대한 각 미지급 임금액은, D 등의 각 수사기관 및 원심법정 진술, 이 사건 회사의 급여 미지급 관련 내용기술서, D G은행 계좌내역(C 입금내역분), 이 사건 회사의 법인계좌 거래내역 등을 근거로 하여, 아래 표와 같은 방식으로 산정되었다.

<9>

여기서 공소사실과 피고인의 주장 사이에 차이가 발생하는 지점은, 이 사건 직원들의 성과급을 산정함에 있어서 그 기준이 되는 ‘매출액’이 다르다는 것인데, 아래에서 보는 바와 같이 피고인의 매출액 공제 주장이 이유 없음을 전제로 이 사건 공소사실의 각 미지급 임금 산정이 정당하다고 본 원심판결에는 사실오인의 위법이 없다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

그러나 피고인이 이 사건 회사의 총매출이 아닌 D 등의 순수 영업 매출을 기준으로 성과급을 지급한다는 점에 관하여 D 등과 합의하였다고 볼 아무런 자료가 없다. 오히려 앞서 본 바와 같이 D, E에게 실제 지급된 성과급 금액에서 산정기준이 되었던 매출액은 이 사건 회사의 총매출이었음을 알 수 있다. 이와 다른 전제에 선 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

그러나 이 사건 회사는 근로자들에 대한 월별 성과급을 산정함에 있어서, 근로자들과의 합의 하에 그달 발생한 신규 매출에서 그달 카드결제 취소되는 등의 매출취소분을 공제하는 방식으로 ‘월단위’로 매출액을 확정해 왔음은 앞서 본 바와 같다. 이 사건 회사의 취업규칙이나 근로계약 등에 별도의 규정이 없는 이상, D 등에 대한 성과급을 산정함에 있어서 D 등이 퇴사한 이후에 비로소 발생한 매출취소분을 D 등의 과거 근로기간 중 발생한 월별 매출에서 소급하여 공제할 수 있는 아무런 법적 근거가 없다. 더욱이 피고인이 제출한 자료만으로는 그 주장과 같은 매출취소분이 D 등의 근로기간 중 실제 매출로 잡혔던 부분이 취소된 것인지, 아니면 그 퇴사 이후에 발생한 매출이 취소된 것인지조차 확인하기 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다.

항소심은 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

피고인에게 동종 전과 및 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점, 이 사건 각 미지급 임금액이 비교적 크지 않은 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

그러나 피고인이 당심에 이르기까지 계속하여 범행을 부인하면서 합의 등 피해회복의 조치를 취하지 않고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

한편 원심판결 이후 새롭게 양형에 참작할 만한 특별한 정상이나 사정 변경이 없다. 위와 같은 여러 사정들과 피고인이 항소이유에서 언급한 사정들을 감안하고, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 보더라도 원심의 양형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지는 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이상훈(재판장) 김상훈 조성필

각주1) 공판기록 140면 내지 143면

각주2) 공판기록 259면, 262면

각주3) 공판기록 264면 내지 265면

각주4) D와 E은 수사기관에서 원심법정에 이르기까지 ‘피고인이 자금의 여유가 없는 상태에서 직급에 맞는 기본 급여를 지급하는 것은 부담이 크기 때문에, 급여는 250만 원으로 하고 매출액의 3%를 인센티브로 주기로 제안’하였다고 진술하였다(공판기록 133면, 259면, 증거기록 1권 5면 내지 6면).

각주5) 증거기록 1권 14면

각주6) 공판기록 139면

각주7) 증거기록 2권 48면 내지 58면

각주8) 월별 매출액은 해당 월의 신규매출에서 그달 발생한 매출취소분(카드결제 취소 등)을 공제하는 방식으로 산정하였다.

각주9) F의 경우, 법인계좌 거래내역에 의하더라도 어느 달의 성과급인지 구체적으로 기재되어 있지 아니하므로 전체 근로기간 동안 지급받아야 하는 성과급(40,793,000원)에서 F의 계좌로 2019. 7. 31.까지 실제 입금된 성과급(34,385,280원)을 제외한 나머지를 미지급임금으로 특정하였다.