서울남부지방법원 2023. 10. 19. 선고 2023노411 판결

공소사실의 요지

원심의 판단

E이 2022. 3. 2.부터 같은 달 30.까지의 기간 동안 D 관련 업무를 수행한 것으로 보이기는 하나, 위 기간 및 그 이전이나 이후에 피고인과 E 사이에 근로계약서를 작성한 바 없고 달리 근로계약을 체결하였다고 인정할만한 객관적인 자료가 없다. 특히 아래와 같은 점을 고려하여 보면, 근로계약의 본질적 요소인 임금에 관하여 E과 피고인 사이에 의사합치가 있었던 것으로 보이지 않는다.

피고인은 E에게 처음부터 프리랜서로 일해 줄 것을 제안하였고, E이 그 제안에 명시적으로 응한 것은 아니지만 그렇다고 고정적으로 기본급을 지급하기로 확정한 바도 없다고 변소하고 있다. 이에 대하여 E은 원심 법정에 증인으로 출석하여 ‘기본급 200만 원에 성과급 1.5%로 확정이 되어서 2022. 3. 2.부터 출근하였다’면서도, ‘피고인이 증인에게 지속적으로 일을 해 보고 만약 직원이 되면 월 100만 원에서 150만 원 정도 급여를 맞춰주겠다고 제안한 사실이 있다’, ‘맨 처음에 제안을 해 주신 것은 판매대금의 2%를 말씀하셨는데 제가 프리랜서로 여태까지 근무를 해본 적도 없고, 일을 해본 적이 없기 때문에 그냥 기본급 얼마에 나중에 영업이익의 몇 프로를 요청해서 그렇게 해서 마무리가 된 상황이다’며 피고인의 변소 내용에 부합하는 취지의 진술을 하기도 하였다.

이 사건 공소사실상 미지급 임금은 서울지방고용노동청 서울관악지청 소속 근로감독관의 임금 산출방식을 그대로 적용한 것인데, 그 구체적인 산출방식은 ‘기본급 200만 원에 관한 구체적인 자료를 확인할 수 없다’는 이유로 실 근로시간 127시간 35분(E의 차량출입기록을 바탕으로 산출한 시간)에 2022년 법정 최저시급인 9,160원을 곱한 것이다<1>. 이 사건 공소사실을 이루는 미지급 임금의 산출이 위와 같은 방식으로 이루어졌다는 사정은 피고인과 E 사이에 임금에 관한 의사의 합치가 없었다는 점을 반증하는 것이다.

아래와 같은 점을 고려하면, 피고인은 E의 근무시간 및 근무장소를 명확히 지정하지 않았던 것으로 보이고, E도 피고인이 정한 근무시간 및 근무장소에 구속을 받지 않았던 것으로 보인다.

피고인은 E의 실제 근무시간을 확인하거나 감독하지 않은 것으로 보인다.

E은 원심 법정에 증인으로 출석하여 ‘1일 근무시간을 정한 바 없다’, ‘출근시간 및 퇴근시간이 정해져 있지 않았다’, ‘나의 상황에 따라 다소 유동적으로 하기로 여유있게 협의하였다’, ‘출근시간은 딱 시간을 정해놓은 것은 아니고 오전에 출근하면 되는 것으로 합의를 보았다’, ‘퇴근시간은 정해져 있지 않았다‘, ’몇 시에 퇴근한다는 합의는 없었다’, ‘출근은 적당히 9시에서 10시 사이에 하고 퇴근은 일 끝나면 가는 것으로 약속하였다’며 출․퇴근시간에 관하여 구체적인 합의가 없었다는 취지의 진술을 여러 차례 한 바 있고, ‘2022. 3. 2.에는 첫 근무일이라 11:00경 출근하였다가 14:00경 퇴근하였다’고 진술하기도 하였다.

E 차량에 대한 D 사무실 건물의 입․출차기록에 의하더라도, 입차 시각이 9:35경부터 12:11경으로, 출차 시각이 12:45경부터 19:15경으로 각 불규칙하다. 이에 관하여 E은 ‘외근이 잦아 출근을 늦게 하거나 퇴근을 일찍 하기도 하였다‘고 진술하나, 그 외근의 내용이 무엇인지 알 수 있는 자료가 별달리 없으며, 오히려 위 사정은 피고인이 근무시간을 정하여 두거나 근무장소를 사업장 또는 특정장소로 명확히 지정하지 아니하였다고 추단할 수 있는 사정이라고 볼 수 있다.

아래의 점을 종합하여 보면, E의 업무 수행 과정에서 피고인이 상당한 지휘·감독을 하였다고 볼 수 없다.

E은 원심 법정에 증인으로 출석하여 ‘D의 직원으로서 홈쇼핑 전반적인 디자인 및 기획 업무를 맡아 수행하였다’고 진술하였다. 그러나 피고인이 홈쇼핑 전반적인 디자인 및 기획에 관하여 E에게 어떠한 구체적인 업무 지시를 하였는지 그 내용을 확인할 수 있는 자료가 없다.

E이 카카오톡을 통하여 피고인에게 2022. 3. 8. ‘F’, ‘메인작업지시서 2’, 2022. 3. 10. ‘티셔츠11’, ‘제안서10’, 2022. 3. 14. ‘팬츠 작업지시서‘, 2022. 3. 15. ’2022 FL... 기술서’, ‘G 팬츠 ...서 15’, 2022. 3. 21. ‘제안서10’, ‘2022 린넨... 기술서’, 2022. 3. 29. ‘업무 보고서‘, ’2022 fw 기획안’, ‘메인작업지 ...구됨)’, ‘홈쇼핑 골프티’, ‘바지 작업 상... 시서’라는 각 xlsx파일 또는 pptx파일 문서를 송부한 사실은 확인된다. 그러나 피고인은 이에 관하여 사무실 내 프린트 출력의 편의를 위하여 파일을 주고받은 것에 불과하다고 변소하고 있고, 위 각 문서의 구체적인 내용을 확인할 수 있는 자료는 존재하지 않는다.

증 제19호증(2022. 3. 30.자 업무보고서) 또한 ‘업무보고서’라는 제목의 문서이기는 하나, 업무 관련 언급으로는 ‘H센터 I과장님과 린넨 팬츠건은 수량(아소트) 부족/스타일/ 브랜드 인지도 문제 등 영업으로 풀기에는 힘든 상황으로 금일 최종적으로 마무리 되었습니다. 골프 의류건은 22 FW기획 준비 확정 후 다시 미팅 예정으로 이야기된 상황입니다’ 부분이 전부이고, 이어 ‘사장님과 만남이 원활하지 못해 이렇게 서면으로 말씀드립니다. 진행이 매끄럽지 못해 아쉬운 점도 있었습니다. 현재까지 진행되었던 업무나 일들에 대해 궁금하신 부분은 내일 말씀해주셨으면 합니다. 내일까지 마무리하는 걸로 하겠습니다’라는 기재 또한 되어 있어, 구체적인 업무 지시를 바탕으로 작성된 업무보고서라 보기 어렵다.

E은 원심 법정에서 피고인이 어떠한 구체적인 업무 지시를 하였느냐는 검사의 질문에 “제가 기획을 하면 사장님한테 보고가 들어가고 진행 건에 대한 거를 제가 영업을 하게 된 겁니다”라고 진술하고, 기억나는 지시가 무엇이냐는 질문에는 “지금 진행 중인 D 골프 의류에 대한 첫 번째 홈쇼핑에 대한 기획안을 말씀해주셨고 그리고 기존에 하고 계셨던 골프 의류들에 대한 것도 같이 공유를 해주셨고”, “브랜드 홈쇼핑 영업을 위한 기획업무, 담당하시는 분들을 만나라는 요청”이라 진술하였던바, 그 진술 내용 자체에 의하더라도 지시를 받았다는 업무의 내용이 지나치게 포괄적이다. E은 “관계자 누구 누구를 만나서 어떤 업무를 하라는 구체적인 지시는 없었다”라고 진술하기도 하였던바, 결국 E은 D의 홈쇼핑 진출을 위한 기획 업무를 수행하기는 하였으나 대부분의 사항을 일임 받아 독자적으로 업무를 수행하고, 그 업무 수행 과정에서 피고인으로부터 구체적인 지시나 감독을 받지는 않은 것으로 판단된다.

앞서 본 모든 사정을 고려하여 볼 때, E이 D 관련 업무를 하면서 피고인에게 그 진행 상황을 공유하였다고 하더라도, 그것을 피고인의 지휘 감독권 행사에 대응한 보고행위라고 평가하기 어렵다.

E은 원심 법정에서, D에 입사하기 전 ‘J’이라는 회사에서 여성복 홈쇼핑 디자인 기획 업무를 담당한 적이 있는데 위 회사에서는 근무시간을 9:00부터 18:00까지로 하는 근로계약서를 작성하였고, 위 근무시간을 준수하였으며, 자유롭게 출․퇴근한 적은 없었다고 진술하였다. 위 진술한 바와 같은 경험이 있는 E이 앞서 본 수많은 사정에도 불구하고 D에 대한 관계에서 종속적인 근로제공의 계속성을 전제로 한 근로계약이 체결된 것이라 여겼을 것으로 보이지 않는다.

피고인은 근로기준법위반으로 13차례 벌금형으로 처벌받은 전력이 있다. 그러나 이러한 범죄전력만으로 이 사건 근로기준법위반의 범죄사실을 추정할 수 없다.

당심의 판단