서울남부지방법원 2025. 6. 26. 선고 2024가합107635 판결

당사자들의 지위 등 원고는 배관, 보온공사 등을 수행하는 건설업자이고, 피고는 건설업 등을 영위하는 법인이다. 피고는 F 주식회사(이하 'F'이라 한다)로부터 G발전소 1, 2호기 전기집진기<1> 설치공사 중 일부를 하수급했다(이하 G발전소 1, 2호기는 'O호기'로만 특정한다). 피고가 하수급한 1, 2호기 전기집진기 설치공사에는 보온공사가 포함되어 있는데, 그 보온공사는 아래 그림과 같이 가설비계를 설치한 후 철재구조물 외부면에 단열재 고정핀과 단열재를 설치하고 함석으로 마감한 다음 가설비계를 해제하는 공정을 거치는 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)이다.

원고와 피고가 한 이 사건 공사 관련 회의 등 피고는 2022. 8.경 2개 업체(이하 각 업체를 ‘B사’, ‘C사’라 칭한다) 및 2022. 9. 20. 1개 업체(이하 ‘A사’라 칭한다)로부터 각 이 사건 공사의 자재납품 및 설치공사 금액이 기재된 견적서를 제출받았다. 그리고 피고는 2022. 9. 21. 원고로부터 원고의 회사소개서 자료를 전달받으면서 원고와 2022. 9. 26. 이 사건 공사의 기술 및 시공 관련 회의를 진행하기로 했다. 피고는 2022. 9. 21. A사를 상대로, 2022. 9. 26. 원고를 상대로 각 이 사건 공사와 관련된 기술입찰평가(Technical Bid Evaluation, TBE)를 진행하면서 아래와 같은 내용을 안내했다(이하 피고가 원고를 상대로 진행한 기술입찰평가를 ‘이 사건 회의’라 하고, 아래 각 항목은 숫자에 따라 ‘이 사건 회의록 ○항’이라 특정한다). <2> <3> <4> <5> 원고는 이 사건 회의 당시 피고에게 발전소 보온 공사와 관련된 실적을 아래와 같이 보유하고 있다고 설명했다. 피고는 이 사건 회의 후 원고에게 발전소 보온 공사 수행 이력을 확인하기 위해 수행한 공사의 발주서를 제출해 달라고 요청했다. 그러자 원고는 2022. 9. 27. 발주서가 없다는 취지로 아래와 같이 답변했다.

원고의 견적서 제출 원고는 2022. 9. 29. 이 사건 공사의 자재공급 금액을 1,420,000,000원(부가가치세 별도)으로, 이 사건 공사의 설치공사 금액을 2,207,000,000원(부가가치세 별도)으로 기재한 견적서를 각 작성한 다음(이하 위 각 견적서를 통틀어 ‘이 사건 견적서’라 한다), 피고에게 이 사건 견적서를 제출했다. 피고가 A사, B사, C사, 원고로부터 받은 각 견적서를 비교하면 원고의 견적가가 가장 낮았다.

원고와 피고의 자재공급계약 체결 원고는 2022. 10. 12. 피고와 발주서 형식으로 이 사건 공사의 ‘보온&호퍼 엔크로져<6> 자재’(이하 ‘이 사건 보온재’라 한다) 공급에 관한 내용을 합의했는데, 그 주요 내용은 아래와 같다(이하 ‘이 사건 자재공급계약’이라 한다). 이 사건 자재공급계약의 계약금액은 1,420,000,000원(부가가치세 별도)으로 이 사건 견적서 중 자재공급 견적가와 같다.

원고와 피고의 설치공사계약 체결 원고는 2022. 10. 18. 피고와 발주서 형식으로 이 사건 공사의 ‘비계, 보온, 사이딩(Siding) 설치공사’에 관한 내용을 합의했는데, 그 주요 내용은 아래와 같다(이하 ‘이 사건 설치공사계약’이라 하고, 이 사건 자재공급계약과 이 사건 설치공사계약을 통칭할 때 ‘이 사건 공사계약’이라 한다). 이 사건 설치공사계약의 계약금액은 2,207,000,000원(부가가치세 별도)으로 이 사건 견적서 중 설치공사 견적가와 같고, 그 금액은 두 개의 전기집진기 보온공사를 시행하는 것을 내용으로 한다.

F의 재하도급 승인 거절 피고는 2022. 10. 12. F에 ‘건설산업기본법 제29조 제3항,<7> 같은 법 시행규칙 제25조의7<8>에 따라 원고에 이 사건 공사를 재하도급 하는 것을 승인해달라’고 요청했으나, 이후 F은 이를 승인하지 않았다.

원고의 자재공급 및 1호기 설치공사 완료 원고는 이 사건 자재공급계약에서 정한 이 사건 보온재의 1차 납품을 2022. 12. 27., 2차 납품을 2023. 3. 21., 3차 납품을 2023. 6. 14. 각 완료했다. 원고는 2023. 7. 14.경과 10. 16.경 피고에게 이 사건 자재공급계약 및 설치공사계약의 잔대금을 각 2023. 7. 31. 또는 10. 31.까지 지급하라고 청구했는데,<9> 특히 원고는 2023. 10. 16. 피고에게 2023. 10. 31.까지 대금을 지급하라고 청구하면서 ‘피고가 위 날짜까지 이행하지 않으면 별도의 의사표시 없이 계약은 해지된다’라고 통보했다. 이후 원고는 2023. 10. 24. 이 사건 공사 중 1호기 설치공사를 완료했고, 2호기 설치공사는 수행하지 않았다. 2호기 설치공사는 피고가 수행하고 있다.

피고의 대금 지급 등 피고는 원고에게, 2022. 10. 18. 이 사건 자재공급계약의 선급금으로 156,200,000원을 지급한 이래, 2023. 9. 15.경까지 1, 2호기 자재대금으로 합계 1,335,454,029원(부가가치세 포함)을 8회에 걸쳐 지급했다.<10> 그리고 피고는 원고가 1호기 설치공사를 하는 동안 이 사건 공사에 투입되는 근로자들과 직접 근로계약을 체결함에 따라 노무비, 국민연금보험료, 건강보험료, 노인장기 요양보험료로 합계 1,939,655,100원<11>을 지출했고, 장비지원비로 12,530,000원을 지출했다. 또한 피고는 2023. 12.경 및 2024. 1.경 이 사건 공사에 필요한 보온자재 물량이 부족해지자 직접 합계 10,685m2의 자재(KCC mineral blanket #80×50T)를 구매하면서 72,401,560원(부가가치세 포함)<12>을 지출했다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 6, 8, 20, 21호증, 을 제1 내지 11, 19, 21, 22, 26, 32, 33호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 감정인 O(이하 ‘감정인’이라 한다)의 감정 결과, 변론 전체의 취지 2. 본소 가. 당사자들의 주장 1) 원고의 주장 가) 주위적 청구 (1) 이 사건 자재공급계약 및 설치공사계약의 관리용역계약으로 변경 원고와 피고는 이 사건 공사에 관한 재하도급계약을 체결했으나 피고는 F으로부터 재하도급을 승인받지 못했다. 이에 피고는 직접 근로자들과 근로계약을 체결하여 노무비를 지급하고, 원고는 피고의 지시·감독 하에 근로자들을 관리하는 용역을 수행하기로 하여, 이 사건 공사계약을 관리용역계약으로 변경했다. 한편 이 사건 공사계약은 피고가 2023. 10. 31.까지 이 사건 공사계약의 대금을 지급하지 않음에 따라 위 날짜에 해지되었다.

이 사건 자재공급계약 대금 등 231,245,226원 원고는 이 사건 자재공급계약에 따라 2023. 6. 15. 피고에게 자재를 납품했는데, 피고는 원고에게 계약금액 1,562,000,000원(= 1,420,000,000원 × 1.1) 중 1,335,454,029원(= 1,214,049,117원 × 1.1, 원 미만 반올림)만 지급했다. 그러므로 피고는 원고에게 나머지 대금 226,545,971원(= 1,562,000,000원 – 1,335,454,029원)을 지급해야 한다. 한편 피고가 자재대금 지급을 지체함에 따라 원고는 자재공급업체인 주식회사 P(이하 ‘P’이라 한다)에 지연이자 4,699,255원을 지급했으므로, 위 돈도 피고가 부담해야 한다. 따라서 피고는 원고에게 합계 231,245,226원(= 226,545,971원 + 4,699,255원)을 지급해야 한다.

이 사건 설치공사계약 대금 291,818,783원 원고는 피고의 지시·감독을 받으면서 피고의 근로자들을 관리하여 1호기 설치공사를 완료했는데, 피고는 원고에게 이 사건 설치공사계약상 공사대금을 지급하지 않았다. 피고는 이 사건 설치공사계약 대금 중 피고가 직접 부담하기로 한 근로자의 노무비, 국민연금, 건강보험료, 노인장기요양보험료를 제외한 나머지 공사대금을 원고에게 지급해야 한다. 피고가 이 사건 설치공사계약에 따라 원고에게 지급해야 하는 공사대금은 아래 1항 내지 4항 금액 합계 291,818,783원이다. <13> <14> (4) 1호기 추가공사 관리용역비 38,306,238원 피고가 원고에게 제공한 자료에는 스티프너(Stiffener)<15> 보온재 물량 5,411.8m2가 누락되어 있었다. 원고는 누락된 물량을 추가로 시공했으므로 피고는 그에 따라 발생하는 간접공사비 38,306,238원<16>을 관리용역비로 지급해야 한다.

공사기간 연장으로 인한 연장비용 391,912,027원 이 사건 공사 중 1호기 설치공사는 2022. 10. 17.부터 2023. 2. 28.까지로 정해져 있었다. 그런데 원고의 귀책이 아닌 사유, 즉 1 스티프너 보온재 물량 증가, 2 #A 호퍼 비계 연장 수정작업, 3 Q 해변의 석탄 공급 장치 유실로 인한 복구 작업으로 전체적인 G발전소의 공사 지연, 4 현장 작업장의 잦은 단전, 5 현장 내 협소한 작업장으로 인해 보온재 및 함석 자재의 동해 야적장에 적치 및 야적장 산재 등으로 많은 이동 시간 소요로 인한 작업시간 단축, 6 중대재해 처벌 등에 관한 법률 시행에 따른 안전관리 강화를 위한 그물망, 작업등, 생명줄 설치시 작업대기, 7 1호기의 공사기간 부족,<17> 8 Covid-19, 9 주 52시간으로 근로시간 변경, 10 암성토 변경 등으로 인해, 원고는 당초 1호기 계약기간이 지난 2023. 3. 1.부터 1호기 설치공사를 완료한 2023. 10. 24.까지 계속 이 사건 공사 현장에 상주하며 관리용역 업무를 수행했다. 이 사건 설치공사계약 중 제1호기에 대한 계약기간이 2023. 10. 24.까지 연장되는 묵시적 갱신이 있었으므로, 피고는 원고에게 연장된 기간 동안 원고에게 발생한 추가비용을 지급해야 한다. 설령 이 사건 설치공사계약이 묵시적으로 갱신되지 않았더라도 피고는 추가비용을 지출하지 않고 1호기 설치공사를 완료했으므로 그 비용 상당액을 부당이득했다. 원고가 공사기간 연장으로 지출한 비용은 391,912,027원<18>이므로, 피고는 원고에게 위 391,912,027원을 지급해야 한다.

비계구조검토 등 비용 21,725,000원 원고는 피고의 요구에 따라 이 사건 공사 수행 중 재단법인 R(이하 ‘R’이라 한다)에 의뢰하여 비계구조검토, 안전점검, 조립 및 구조 검토 등의 업무를 수행했고, 이로 인해 21,725,000원을 지출했다. 원고가 지출한 비용은 ‘가설구조물의 구조적 안전성을 확보하기 위하여 관계전문가의 확인에 필요한 비용’으로 건설기술진흥법 시행규칙 제60조 제2항 제6호가 정한 안전관리비에 포함된다. 그런데 원고는 피고의 지시·감독하에 피고의 근로자를 관리하는 용역 업무를 수행하므로, 관리용역과 관련된 안전관리비는 피고가 부담해야 한다. 피고는 원고에게 위 21,725,000원을 지급해야 한다.

소결론 위 (2)항 내지 (6)항의 내용을 종합하면 아래 표 기재와 같다. 따라서 피고는 원고에게 아래 표 ‘피고 미지급’란 합계 975,007,274원 및 이에 대한 이 사건 공사계약이 해지된 다음 날인 2023. 11. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 상법이 정한 연 6%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소송촉진법’이라 한다)이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급해야 한다.

예비적 청구

재하도급계약인 이 사건 자재공급계약 및 설치공사계약 피고는 F으로부터 재하도급을 승인받지 못했으므로 이 사건 공사계약에 따라 이 사건 공사를 수행할 경우 건설산업기본법을 위반하게 된다. 이에 피고는 근로자들과 직접 근로계약을 체결하고 노무비 등을 지급하여, 형식적으로는 피고가 이 사건 공사를 진행하되 실질적으로는 재하도급의 방식으로 원고가 이 사건 공사를 진행하기로 원고와 합의했다.

주위적 청구와 같은 청구 부분 위 가)항의 주위적 청구 중 (2)항 이 사건 자재공급계약의 대금과 지연이자 비용 합계 231,245,226원, (5)항 공사기간 연장으로 인한 연장비용 391,912,027원, (6)항 비계 구조 검토 등 비용 21,725,000원 청구 부분은, 예비적 청구에서도 같은 내용으로 지급을 구한다.

이 사건 설치공사계약 대금 291,679,980원 원고는 이 사건 1호기 설치공사를 2023. 10. 24. 완료했는데 피고는 그 대금을 지급하지 않았다. 1호기 설치공사 대금은 이 사건 설치공사계약상 계약금액의 1/2인 1,213,850,000원(= 2,427,700,000원 ÷ 2)이다. 그리고 원고가 1호기 설치공사를 하면서 사용한 비계 임차료 120,502,800원도 대금에 포함되어야 한다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 설치공사계약 대금으로 1,334,352,800원(= 1,213,850,000원 + 120,502,800원)을 지급해야 한다. 다만 피고가 이 사건 설치공사계약에 따라 근로자들에게 직접 지급해야 하는 아래 1항 내지 5항 금액 합계 947,884,382원에 부가가치세를 더한 1,042,672,820원(= 947,884,382원 × 1.1)은 공제한다. 그 결과 피고는 원고에게 이 사건 설치공사계약 대금으로 291,679,980원(= 1,334,352,800원 – 1,042,672,820원)을 지급해야 한다.

1호기 추가공사대금 47,171,371원 피고가 원고에게 제공한 자료에는 스티프너 보온재 물량 5,411.8m2가 누락되어 있었다. 원고는 누락된 물량을 추가로 시공했으므로 피고는 그에 따라 발생하는 간접공사비 38,306,238원,<19> 직접공사비 중 일반관리비 및 이윤 8,865,133원<20> 합계 47,171,371원을 추가공사대금으로 지급해야 한다.

소결론 따라서 피고는 원고에게 983,733,604원(= 231,245,226원 + 391,912,027원 + 21,725,000원 + 291,679,980원 + 47,171,371원) 및 이에 대한 이 사건 공사계약이 해지된 다음 날인 2023. 11. 1.부터 이 사건 변경신청서 부본 송달일까지는 상법이 정한 연 6%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급해야 한다.

피고의 주장

하나의 도급계약인 이 사건 공사계약 이 사건 공사계약은 정액도급계약이자 총공사대금을 정한 총액계약이다. 그러므로 공사내용이 변경되지 않은 이상 그 총공사대금을 초과하는 부분은 수급인인 원고가 부담해야 한다. 그리고 피고는 F과 하도급계약을 체결할 때 이 사건 공사에 관해 기자재 구매 및 설치공사를 분리했기 때문에, 원고와 이 사건 공사계약을 체결할 때에도 예산과 계약 관리상 편의를 위해 기자재 구매와 설치공사에 관한 계약을 분리하여 체결했다. 이 사건 자재공급계약과 이 사건 설치공사계약은 형식적으로 분리되었을 뿐 실질적으로는 하나의 도급계약을 구성한다.

이 사건 공사계약상 계약금액을 초과하는 대금 지급 원고는 이 사건 공사 중 1호기 설치공사만 완료했으므로 1, 2호기의 자재비와 1호기 설치공사비 합계 2,499,095,851원(부가가치세 별도)(= 이 사건 자재공급계약의 계약금액 1,420,000,000원 + 1호기 설치공사 대금 1,079,095,851원<21>)을 지급받아야 한다. 그런데 피고는 이미 이 사건 공사와 관련하여 위 2,499,095,851원을 초과하는 3,232,053,817원(= 피고가 직접 지출한 노무비 등과 장비지원비 1,952,185,100원 + 피고가 원고에게 지급한 자재비 1,214,049,117원<22> + 이 사건 공사에 필요한 보온자재 물량이 부족해지자 피고가 직접 그 자재를 구매하면서 지출한 65,819,600원<23>)을 지급했다.

소결론 피고는 원고가 이 사건 공사계약에 따라 받을 수 있는 돈을 초과하여 지급했고, 원고의 귀책사유로 공사가 지연되고 인건비 초과 지출이 야기되었으므로, 당초 예상된 공사대금을 초과하는 공사비는 원고가 부담해야 한다.

이 사건 공사계약이 도급계약인지 여부

인정사실 을 제13 내지 15, 17, 18, 24, 35호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 따르면 아래의 사실들이 인정된다.

원고는 이 사건 공사 현장에 투입할 근로자들을 추가할 때마다 피고에게 명단을 정리하여 전달했다. 그리고 원고는 2022. 11.경부터 2023. 10.경까지 매월 이 사건 공사에 투입한 근로자들의 명단과 노무비 단가, 투입일수와 투입공수<24> 등을 기초로 산정한 노무비, 국민연금과 고용보험 및 건강/장기요양보험의 각 보험료, 노조비 등을 산정한 자료를 작성하여 피고에게 전달했다.

원고는 2022. 11. 말경부터 2023. 4. 말경까지 매월 20일경에 피고에게 이 사건 공사의 기성내역서를 전달하며 기성고에 따른 대금지급을 청구했다. 원고가 작성한 기성내역서에는 직접공사비와 간접공사비(건강보험료, 연금보험료, 노인장기요양보험료)가 모두 포함되어 있었다.

원고는 2022. 11. 말경부터 2023. 10. 말경까지 이 사건 공사현장 근로자들의 식사 및 식수 대금으로 합계 74,025,050원을 지출했다.

판단 앞서 본 기초사실과 갑 제22호증의 기재에 따르면 피고가 이 사건 공사에 투입된 근로자들과 근로계약을 체결한 후 노무비 등을 지급했고, 이 사건 공사현장은 현장소장이 피고 측 직원으로, 일부 관리자가 원고 측 직원으로 조직되어 있었던 사실이 인정되기는 한다. 그러나 앞서 본 기초사실과 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 공사계약은 원고 주장과 같은 관리용역계약이 아니라 재하도급계약이라고 봄이 타당하다.

원고와 피고는 발주서 형식으로 피고가 F에 재하도급 승인을 신청한 날과 같은 날에 이 사건 공사의 자재공급에 관해 합의했고, 그로부터 6일이 지난 날 이 사건 공사의 설치공사에 관해 합의했다. 이 사건 설치공사계약에 따르면 원고는 계약물품을 제작, 납품하고 피고는 계약금액을 지급한다(계약일반조건 제2조 제1항, 제3조 제1항). 이는 원고와 피고가 계약물품의 제작이라는 일의 완성과 그에 대한 대가지급을 약속한 것이므로 민법상 도급계약에 해당한다(민법 제664조). 그리고 이 사건 설치공사계약은 공정률에 따라 기성금이 지급된다고 정했고[NOTE 1)항], 실제로 원고는 피고에게 자신이 업무를 수행한 대가를 기성고 비율에 따라 청구했다. 또한 피고가 근로자들에게 직접 인건비를 지급하지만 그 금액은 기성금에서 차감되므로[NOTE 2)항], 피고가 근로자들에게 노무비 등을 지급하는 것은 결국 원고가 기성금을 받는 것과 같은 효과를 낳는다. 나아가 원고는 납기 내에 의무를 이행하지 않으면 매 지체일수마다 지체상금을 지급해야 한다(제9조). 이처럼 원고가 대가를 지급받는 방식, 원고의 지체상금이 예정되어 있다는 점을 보더라도 이 사건 설치공사계약은 전형적인 도급계약이라고 보인다.

이 사건 자재공급계약의 계약금액은 원고가 구매사양서 등을 참고하여 자체적으로 실 보온면적 및 마감면적을 산출한 결과에 따라 정해졌고, 원고가 물량을 잘못 산정하더라도 추가 정산은 불가능했으며(이 사건 회의록 1항 내지 3항), 그 계약금액은 원칙적으로 고정되어 변경될 수 없었다(이 사건 자재공급계약 4.3항). 통상적인 납품계약의 대금이 물건의 단가와 수량에 비례하여 정해진다는 점을 고려하면, 이 사건 자재 공급계약은 단순한 납품계약이 아니라고 보인다. 그리고 원고는 이 사건 자재공급계약이 대금 지급을 ‘선급금 10%, 납품완료 후 80%, 설치완료 후 10%’라고 정하고 있음(5.항)에도 불구하고, 이 사건 설치공사계약이 정한대로 매월 공정률에 따라 기성금 형식으로 지급을 청구했고[이 사건 설치공사계약 NOTE 2)항],<25> 그 대금을 8회로 나누어 지급받았다.<26> 계약내용의 대금산정방식과 원고가 실제 대가를 지급받은 방식을 고려하면, 이 사건 자재공급계약은 도급계약의 성질을 가진다고 봄이 타당하다.

원고는 피고가 F으로부터 재하도급 승인을 받지 못하여 이 사건 공사계약을 관리용역계약으로 변경했다고 주장하나, 원고와 피고가 관리용역계약을 체결했다고 인정할 증거가 없다. 오히려 원고와 피고는 이 사건 공사계약을 체결한 후 다른 계약을 체결하지 않았다고 보이는데, F이 재하도급 승인을 거절한 후에도 원고와 피고가 이 사건 공사계약을 합의해제하는 등 계약을 무효화하기로 했다고 인정할 만한 증거가 없다.

이 사건 회의에서 원고와 피고는 근로자를 채용하는 주체가 원고라고 전제했고(이 사건 회의록 17항), 원고가 이 사건 공사에 투입할 근로자의 구체적인 명단과 수 등을 정하고 그들이 받을 노무비 등을 산정했으므로, 원고가 이 사건 공사에 투입되는 근로자들을 실질적으로 채용 및 관리했다고 볼 수 있다. 그리고 위 1. 나.항에서 본 것처럼 실제로 원고는 이 사건 공사 이전에도 불법으로 하도급 업무를 수행한 이력이 있었으므로, 이 사건 공사계약의 효력이 유지되는 한 자신이 근로자를 사용하여 이 사건 공사를 수행해야 한다는 사실을 알았다고 보인다. 그렇다면 피고가 이 사건 공사에 투입된 근로자들과 근로계약을 체결하고 노무비 등을 지급한 이유는, F으로부터 재하도급을 승인받지 못했으므로 이 사건 공사를 수행하기 위해서는 건설산업기본법령을 위반하지 않는 외관을 만들 필요가 있었기 때문이다.<27> 피고가 노무비 등을 직접 지급하면 그 금액은 기성금에서 차감되므로[이 사건 설치공사계약 NOTE 2)항], 피고가 위와 같은 외관을 형성하더라도 실질적으로는 재하도급의 방식으로 이 사건 공사를 수행할 수 있었다. 그러므로 피고가 근로자들과 근로계약을 체결했다는 사실만으로는 이 사건 공사계약이 도급계약에서 관리용역계약으로 변경되었다고 보기 어렵다.

이 사건 자재공급계약과 이 사건 설치공사계약이 하나의 도급계약인지 여부

인정사실 갑 제26호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 따르면 아래의 사실들이 인정된다.

피고는 A사, B사, C사, 원고로부터 각 이 사건 공사의 견적서를 받기 전에 각 업체에 견적상세내역서 양식(갑 제26호증)을 제공했다. 그 견적상세내역서 양식에는 기계 및 배관 등의 사양과 단위 및 수량이 기재되어 있었고, 1 자재비(보온자재, 마감재, 부자재 및 소모자재)와 2 노무비 및 경비의 각 단가와 금액, 3 기타 비용(포장운반비, 검사비, 가설비, 장비비, 현장경비)과 4 간접비(국민건강보험, 국민연금보험, 노인장기요양보험, 안전관리비, 일반관리비 및 이윤 등)의 각 금액을 기재하는 부분이 공란으로 되어 있었다.

B사와 C사가 2022. 8.경 피고에게 제출한 견적서를 보면, 위 각 회사는 피고가 제공한 견적상세내역서 양식을 그대로 사용하여 자재공급 및 설치공사를 구분하지 않고 이 사건 공사의 대금을 산정했다. 한편 A사가 2022. 9. 20. 피고에게 제출한 견적서와 원고가 2022. 9. 29. 작성한 이 사건 견적서(을 제4호증의 1, 2)를 보면, 위 각 회사는 피고가 제공한 견적상세내역서 양식을 자재공급과 설치공사 부분으로 나누어 이 사건 공사의 대금을 산정했다.

원고가 작성한 이 사건 견적서를 보면, 자재공급 견적가에는 위 1항 중 보온자재 및 마감재의 단가와 금액, 위 3항 중 포장운반비와 위 4항 중 일반관리비 및 이윤의 각 금액이 기재되어 있다. 그리고 설치공사 견적가에는 위 1항 중 부자재 및 소모자재와 위 2항 노무비 및 경비의 각 단가와 금액, 위 3항 중 포장운반비, 가설비와 위 4항 간접비의 각 금액이 기재되어 있다.

판단 앞서 본 기초사실과 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 자재공급계약과 이 사건 설치공사계약은 불가분의 관계에 있는 하나의 재하도급계약이라고 봄이 타당하다.

피고는 원고 등 4개의 보온공사 업체로부터 이 사건 공사의 견적서를 제출받기 전에 견적상세내역서 양식을 제공하여 이 사건 공사의 자재공급과 설치공사에 관한 견적을 함께 제출할 것을 요구했다. 그러므로 원고는 이 사건 견적서를 작성할 때 이 사건 공사의 자재공급 및 설치공사에 관한 각 견적가가 합산되어 실질적으로 이 사건 공사 수행의 대가로 정해진다는 점을 알 수 있었다고 보인다.

이 사건 공사계약의 계약금액은 이 사건 견적서에 따라 정해졌다. 그런데 자재공급과 설치공사는 모두 이 사건 공사 수행이라는 동일한 목적을 실현하기 위한 비용이므로, 원고는 자재공급 비용과 설치공사 비용을 각 산출할 때 서로 연계하여 산출할 수밖에 없었다고 보인다. 그리고 자재대금이 기성고 지급 방식으로 지급되었음은 위 나.

나)항에서 본 것과 같다.

이 사건 자재공급계약이 그 계약금액 일부를 설치완료 확인 후에 지급한다고 정한 것(5.3항)을 보면, 자재공급과 설치공사 사이에 연관성이 있다고 해석할 수 있다. 또한 이 사건 회의 당시 피고는 원고에게 계약만을 분리하여 체결한다는 점을 명시했다고 보인다(이 사건 회의록 20항). 그리고 도급인은 그 일에 관하여 수급인에게 재료를 제공할 수 있으므로(민법 제669조), 피고가 이 사건 공사에 필요한 자재공급의 대가를 지급하기로 했다고 하여 자재공급과 설치공사 부분에 관한 계약을 분리하는 것은 이 사건 공사계약 체결 당시의 계약당사자의 의사에 반할 수 있다.<28> 라) 건설산업기본법 시행령 별표 1의 비고 제1항<29>에 따르면 건설공사용 재료의 납품은 원칙적으로 건설업의 업무내용이 아니지만, 건설공사의 시공계약과 건설공사용 재료의 납품 계약을 같은 건설업자가 체결하는 경우에는 재료 납품 업무를 해당 건설업자의 업무내용으로 볼 수 있다. 이 사건에서 건설업자인 원고는 건설공사의 시공계약인 이 사건 설치공사계약뿐만 아니라 이 사건 자재공급계약도 체결했으므로 자재공급은 설치공사의 업무내용으로 볼 수도 있다.

주위적 청구에 관한 판단 원고는 주위적으로 피고와 이 사건 자재공급계약과 이 사건 공사의 피고 근로자를 관리하는 관리용역계약이라는 별개의 계약을 체결했음을 전제로 그 계약 이행의 대가로 위 가.

가)의

내지 (6)항 기재 대금의 지급을 구한다. 그러나 이 사건 공사계약은 이 사건 공사라는 일의 완성을 약속한 하나의 도급계약임은 나. 및 다.항에서 본 것과 같으므로, 이와 다른 전제에서 나온 주위적 청구는 이유 없다.

예비적 청구에 관한 판단

이 사건 자재공급계약의 계약금액 중 미지급 대금 226,545,971원

도급인은 그 일에 관하여 수급인에게 재료를 제공할 수 있다(민법 제669조). 원고와 피고는 이 사건 자재공급계약을 체결함으로써 이 사건 공사에 필요한 이 사건 보온재를 도급인인 피고가 제공하기로 합의했다고 보인다. 즉 피고는 공사에 필요한 재료제공의 방법으로 이 사건 자재공급계약을 체결했다고 봄이 타당하다. 그리고 앞서 본 기초사실과 같이 원고는 이 사건 자재공급계약이 정한 이 사건 보온재를 모두 공급했는데 대금 1,335,454,029원(부가가치세 포함)만 지급받았다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 자재공급계약의 미지급 대금 226,545,971원(= 부가가치세 포함한 계약금액 1,562,000,000원 – 기지급 대금 1,335,454,029원)을 지급해야 한다.

이에 대해 피고는 ‘피고가 이 사건 공사를 위해 938,908,849원(= 1호기 설치 공사가 진행되는 동안 피고가 지출한 노무비와 장비지원비 합계 1,952,185,100원 - 1호기 설치공사 대금 1,079,095,851원 + 이 사건 공사에 필요한 보온자재 물량이 부족해지자 피고가 직접 그 자재를 구매하면서 지출한 65,819,600원)을 지급했는데, 이는 원고가 부담해야 하는 비용이므로 원고에 대해 위 금액 상당의 구상금 채권을 갖는다. 다만 피고가 이 사건 자재공급계약의 계약금액 중 205,950,883원<30>을 지급하지 않았으므로 이를 상계한다.’라고 주장한다.<31> 피고가 주장하는 ‘상계’는 이 사건 설치공사계약 제15조에서 말하는 ‘공제’라고 보인다. 위 규정에 따르면 피고가 원고에게 지급할 공사대금에서 원고가 피고에게 부담하는 채무를 공제하고 지급할 수 있는데, 이 사건 자재공급계약과 이 사건 설치공사 계약이 하나의 계약이라는 점을 고려하면 원고가 과지급받은 설치공사 대금 반환채무를 피고가 원고에게 지급할 자재대금에서 공제하는 것도 가능하다고 봄이 타당하다. 그러므로 피고가 원고에게 과지급한 대금은 원고에게 지급해야 할 이 사건 보온재 대금 채무에서 공제할 수 있다. 그리고 피고가 원고에게 이 사건 설치공사계약에 따른 노무비 등과 장비지원비 합계 1,952,185,100원을 지출한 사실은 위 1. 아.항에서 본 것과 같으며, 이는 이 사건 공사계약 중 1호기 부분 대금 1,213,850,000원<32>을 공제하고도 위 205,950,883원을 초과함은 계산상 명백하다. 한편 원고가 2023. 6. 14.경까지 이 사건 자재공급계약에 따른 자재공급을 완료하고, 2023. 7. 14.경 피고에게 그 대금지급기한이 2023. 6. 22.로 약속되었다고 주장하면서 그 잔대금을 2023. 7. 31.까지 지급하라고 청구한 사실, 2023. 10. 16.경 피고에게 잔대금을 2023. 10. 31.까지 지급하라고 청구한 사실은 위 1. 사.항에서 본 것과 같다. 그런데 2023. 10.경까지 피고가 지출한 이 사건 설치공사계약 대금이 1,952,185,100원으로 위 자재대금 잔액 226,545,971원을 초과하고,<33> 피고는 2023. 7. 26.경 원고에게 이 사건 설치공사계약 대금이 초과지급되었다면서<34> 위 자재대금에서 공제되어야 한다는 취지의 의사를 표시했다.<35> 그러므로 쌍방의 위와 의사표시에서 특정된 2023. 10. 말경을 기준으로 위 자재대금 205,950,883원이 공제되었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 있다.

결국 피고

결국 피고의 공제 항변이 이유 있으므로 피고는 원고에게 20,595,088원(= 226,545,971원 – 205,950,883원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 2023. 11. 1.부터<36> 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2025. 6. 26.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고가 자재공급업체인 P에 지급한 지연이자 4,699,255원 원고는 피고의 이 사건 보온재 대금 미지급으로 인해 발생한 지연손해금의 지급을 구한다. 그러나 이 사건 공사계약에는 피고가 이 사건 보온재 대금 지급을 지연할 경우 원고가 자재공급업체에 지급해야 하는 지연손해금을 배상해야 한다는 취지의 내용이 없다. 그리고 설령 이 사건 보온재 대금 지급 지연을 이유로 피고가 손해배상의무를 부담한다고 인정되더라도 특별한 약정이 없는 이상 손해배상액은 자재대금에 대한 법정이율에 따라 산정되어야 한다(민법 제397조 제1항).<37> 그런데 이 사건 보온재대금 지급 지연을 이유로 한 지연손해금은 위 1)항에서 이미 인정되었다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다. 만약 청구원인이 피고의 채무불이행을 이유로 한 손해배상청구라면, 위 1)항에서 본 것처럼 피고는 이 사건 공사계약의 계약금액을 모두 지급했다고 보여 피고의 채무불이행을 인정할 수 없으므로, 역시 원고의 주장을 받아들이기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

이 사건 설치공사계약의 계약금액 중 291,679,980원 위 나.항 및 다.항에서 본 것처럼 이 사건 자재공급계약과 이 사건 설치공사계약은 하나의 재하도급계약을 구성하나 그 재료 중 이 사건 보온재는 이 사건 자재공급계약을 통해 그 비용을 부담하는 방식으로 피고가 제공하기로 약정했으므로, 원고는 이 사건 공사를 수행하는 대가로 이 사건 설치공사계약에서 정한 계약금액인 2,427,700,000원(부가가치세 포함)을 지급받을 수 있다. 한편 원고는 이 사건 공사 중 1호기 설치만 완료했는데, 그 기성고 비율이 1/2임은 당사자들 사이에 다툼이 없다.<38> 그러므로 원고는 이 사건 설치공사계약 계약금액의 1/2인 1,213,850,000원(= 2,427,700,000원 ÷ 2, 부가가치세 포함)만 피고에게 청구할 수 있다. 그런데 앞서 본 기초사실과 같이 피고는 1호기 설치공사를 위해 노무비 등으로 1,939,655,100원을 지출했고, 그 돈은 공사 기성금에서 차감되므로[이 사건 설치공사계약 NOTE 2)항], 피고가 원고에게 그 금액만큼을 직접 지급한 것과 같은 효과가 있다.<39> 그 결과 원고가 피고에게 청구할 수 있는 금액보다 감액되는 금액이 더 커지므로, 피고는 원고에게 이 사건 공사계약의 계약금액을 모두 지급했다고 봄이 타당하다.<40> 4) 1호기 추가공사대금 47,171,371원 가) 인정사실 을 제6호증의 2, 제25호증의 각 기재, 감정인의 감정 결과 및 변론 전체의 취지에 따르면 아래의 사실들이 인정된다.

원고와 피고는 NET 면적에 따라 산출한 수량을 기준으로 정산하기로 합의했는데 위 NET 면적은 수평투영 면적이다. 그런데 수평투영 면적을 기준으로 하면 아래 그림과 같이 수직 스티프너 부분(아래 그림 b)의 수량을 산출할 수 없다.

통상적인 건설공사에서는 수평투영 면적에 수직 스티프너 부분의 수량도 더하여 산정해야 한다. 그리고 원고는 이 사건 공사 중 1호기를 시공할 때 수평투영 면적을 기준으로 산출한 수량뿐만 아니라 수직 스티프너 부분까지 시공했다.

위 누락 부분에 대해서도 이 사건 자재공급계약을 통해 제공된 이 사건 보온재가 사용되었는데 피고는 2023. 7. 26. 원고에게 ‘원고는 실 보온면적 및 마감면적을 견적에 반영하여 납품하지 않아 납품된 이 사건 보온재의 물량이 이 사건 공사를 시공하기에 부족한 상황이다. 그럼에도 불구하고 피고는 원고의 견적물량 산출 오류도 재검토하여 공사비 증액(도면에 근거한 물량증가)이 가능할 수 있도록 검토 중에 있다’라는 내용의 공문을 보냈다.

감정인은 피고가 산정하여 제시한 수량산출서는 수량이 누락되었으므로 설계변경 대상이 된다고 인정하면서, 보온이 필요한 형강류인 스티프너가 있는 부위(CASING, OUTLET HOOD, INLET HOOD, HOPPER)에 5,411.8m2가 누락되었다고 판단했다.

감정인은 위 5,411.8m2의 추가공사비 중 간접공사비를 38,306,238원(= 부자재 및 소모자재 재료비 25,406,276원 + 경비 7,765,933원 + 일반관리비 및 이윤 1,651,644원<41> + 부가가치세 3,482,385원)으로 산정했다.

판단 위 인정사실을 더하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 피고는 원고에게 1호기 추가공사대금으로 합계 47,171,371원(= 간접공사비 38,306,238원 + 직접공사비 8,865,133원)을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다.

피고가 원고에게 제시한 자료에는 수직 스티프너 부분의 수량이 반영되지 않아 일부 수량이 착오로 누락된 부분이 존재하므로, 수량 및 설계변경으로 금액변동요인이 발생한 경우에 해당한다. 그러므로 이 사건 공사계약의 계약금액은 수량 및 설계변경을 이유로 계약금액을 조정할 수 있다(이 사건 자재공급계약 4.3항, 이 사건 설치공사계약 제12조).

원고와 피고가 이 사건 공사계약의 계약금액을 조정 내지 변경하는 명시적 합의를 했다고 인정할 만한 사정은 없다. 그러나 원고는 1호기에 대한 이 사건 공사를 할 때 그 누락된 수직 스티프너 부분에 대해서도 시공했고, 1호기 공사를 완료하기 위해서는 그 누락된 부분이 반드시 시공되어야 한다고 보인다. 그리고 1호기 시공이 완료된 후에 피고가 수직 스티프너 부분에 보온시공을 하지 않았어야 한다는 취지로 이의를 제기했다고 인정할 만한 사정이 없다. 오히려 피고는 위 누락 부분 시공에 이 사건 보온재 등이 사용됨으로써 발생한 부족분을 반영하여 공사비를 증액하겠다는 의사를 표시했다. 그러므로 원고와 피고는 이 사건 공사계약의 계약금액에 수직 스티프너 부분에서 누락된 수량 부분을 시공하는 데 드는 비용 상당액을 증가시키기로 묵시적으로 합의했다고 봄이 타당하다.

감정인은 1호기 추가공사대금으로 간접공사비를 38,306,238원으로 산정했는데, 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없다고 보이지 않는다. 한편 이 사건 공사계약을 도급으로 보는 이상 피고는 원고에게 위와 같은 추가공사로 인한 직접공사비도 지급해야 한다. 원고는 직접공사비 중 일반관리비 및 이윤을 8,865,133원이라고 주장하는데<42> 피고가 그 금액을 다투지 않는다.

소결론 위 추가공사대금은 기한이 없는 채무라고 보이므로 이에 대한 지연손해금은 이행청구를 한 때부터 발생한다고 봄이 타당하다(민법 제387조 제2항). 그러므로 피고는 원고에게 위 47,171,371원에 대하여 원고가 위 돈을 처음으로 청구한 이 사건 변경신청서 부본 송달일 다음 날임이 기록상 명백한 2025. 4. 2.부터 다 갚는 날까지 소송촉진법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

공사기간 연장으로 인한 연장비용 391,912,027원 원고는 원고의 귀책이 아닌 10가지 사유로 1호기 설치공사가 지연되었다고 주장한다. 그러나 이 사건 계약은 이 사건 공사를 완성하는 도급계약이므로 원고의 책임 없는 사유로 완공이 지연되었다고 하여 별도의 합의 없이 원고가 피고에게 그에 따른 비용 지급을 구할 근거가 없다. 또한 스티프너 보온재 물량 증가 외에는 원고가 주장하는 사유가 실제로 존재한다고 인정할 수 있는 증거가 없고, 각 사유가 이 사건 공사의 기간 연장에 어떠한 영향을 미쳤는지 또는 어느 정도의 기간을 연장시킨 것인지 등을 알 수 있는 증거도 없다. 한편 원고는 피고가 비용 상당액을 부당이득했다고 주장한다. 그러나 이 사건 공사계약은 도급계약이므로 원고는 이 사건 공사를 완성할 의무를 부담하고, 원고가 이러한 의무를 이행하기 위해 비용을 지출한 이상 피고가 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

비계구조검토 등 비용 21,725,000원 갑 제19호증의 각 기재에 따르면 원고가 R에 비계구조검토, 안전점검, 조립 및 구조 검토 등의 업무를 위임하여 R이 그 업무를 수행했고, 이를 위해 원고가 21,725,000원을 지출한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 앞서 본 기초사실과 같이 피고는 이 사건 회의를 할 때 원고에게 비계설치관련 구조검토서 및 H 안전진단을 원고가 수행해야 한다는 점을 알렸다(이 사건 회의록 16항). 그리고 위 다.

가)항에서 본 것처럼 피고가 원고에게 제공한 견적상세내역서 양식에는 안전관리비가 간접비 항목으로 분류되어 있다. 즉 원고와 피고는 안전관리비를 원고가 부담하기로 예정했다고 보인다. 또한 비계구조검토 등 안전관리비용은 이 사건 공사를 완료하기 위해 반드시 지출해야 하는 비용이라고 보이는데, 위 나.항 및 다.항에서 본 것처럼 이 사건 공사계약은 도급계약이므로 이 사건 공사 수행을 완료해야 하는 원고가 안전관리비용도 부담한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

소결론 피고는 원고에게 67,766,459원(= 이 사건 자재공급계약의 미지급 대금 중 20,595,088원 + 1호기 추가공사 비용 47,171,371원) 및 그중 20,595,088원에 대하여는 2023. 11. 1.부터 2025. 6. 26.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 47,171,371원에 대하여는 2025. 4. 2.부터 다 갚는 날까지 소송촉진법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 따라서 원고의 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다.

피고의 주장

이 사건 공사계약은 재하도급계약으로 원고가 이 사건 공사에 소요된 비용을 모두 부담해야 한다. 위 2. 가.

나)항에서 본 것처럼 피고는 이 사건 공사와 관련하여 3,232,053,817원(부가가치세 별도)을 지출했는데 이는 원고가 지급받을 수 있는 2,499,095,851원(부가가치세 별도)을 732,957,966원 초과한다. 따라서 원고는 피고에게 구상금으로 732,957,966원을 지급해야 한다.

이 사건 설치공사계약에 따르면 1호기는 2023. 2. 28.까지 시공했어야 하는데, 원고는 2023. 10. 24. 피고에게 1호기를 납품했다. 원고는 이 사건 설치공사계약 제9조에 따라 피고에게 지체상금 1,444,481,500원(= 1호기 계약금액 1,213,850,000원 × 지체상금율 0.5% × 2023. 3. 1.부터 2023. 10. 24.까지 238일)을 지급해야 한다. 다만 이 사건 설치공사계약 제9조 제1항 단서에 따르면 지체상금은 계약금액의 5%인 121,385,000원(= 2,427,700,000원 × 5%)를 초과할 수 없으므로, 위 121,385,000원을 지체상금으로 구한다.

원고는 피고에게 854,342,966원(= 구상금 732,957,966원 + 지체상금 121,385,000원) 및 이에 대한 이 사건 반소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급해야 한다.

구상금 청구에 관한 판단

관련 법리

계약이 합의해지되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이지만, 계약의 합의해지는 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이므로 계약 후 당사자 쌍방의 계약 실현 의사의 결여 또는 포기가 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용에 의하여 객관적으로 일치하는 경우에는, 그 계약은 계약을 실현하지 아니할 당사자 쌍방의 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 해지되었다고 해석함이 상당하다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다5336, 5343 판결 참조).

건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다면, 해당 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되어 수급인은 해제한 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다. 이와 같은 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이 되는 것이지, 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다(대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결 참조).

채무의 변제는 제3자도 할 수 있다. 그러나 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 제3자의 변제를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제469조 제1항). 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다(같은 조 제2항). 제3자가 유효하게 채무자가 부담하는 채무를 변제한 경우에 채무자와 계약관계가 있으면 그에 따라 구상권을 취득하고, 그러한 계약관계가 없으면 특별한 사정이 없는 한 민법 제734조 제1항에서 정한 사무관리가 성립하여 민법 제739조에 정한 사무관리비용의 상환청구권에 따라 구상권을 취득한다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다276539 판결 참조).

판단

원고가 2023. 10. 24.까지 이 사건 공사 중 1호기 설치공사만 완료했고, 그 무렵인 2023. 10. 16.경 피고에게 계약해지를 통지한 후 2호기 공사를 진행하지 아니한 사실은 앞서 1. 사.항에서 본 것과 같다. 그리고 을 제29, 30호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 따르면 피고가 2023. 11. 24.경 원고에게 2호기 공사 수행을 촉구하면서 2023. 11. 30.까지 공사수행계획을 제출하지 않으면 계약을 해지하겠다고 통지했으나, 원고가 이에 응하지 아니한 사실이 인정된다. 그렇다면 적어도 2023. 11. 30.경에는 도급계약인 이 사건 설치공사계약 중 2호기 부분이 원고와 피고 모두 그 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 해지되었다고 해석함이 타당하다.<43> 나) 피고는 원고에게 1호기 부분에 대한 보수를 지급해야 하는데 위 2. 마. 3)항에서 본 것처럼 기성고 비율이 1/2임은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 그러므로 피고가 원고에게 지급해야 하는 1호기 부분의 보수는 이 사건 설치공사계약의 계약금액 2,427,700,000원에 기성고 비율인 1/2을 적용한 1,123,850,000원이 된다.

그리고 피고는 원고가 이 사건 공사 중 1호기 부분 공사를 하는 동안 노무비 등과 장비지원비로 합계 1,952,185,100원을 지출했는데, 이는 위 2. 나.

라)항에서 본 것처럼 피고가 직접 공사를 수행하는 외관을 만들되 실질적으로는 재하도급의 방식으로 이 사건 공사를 수행하기 위해서였다. 그러므로 원고와 피고가 이 사건 공사를 원고가 재하수급하기로 합의한 이상 위 1,952,185,100원은 원고가 지출했어야 하는 비용이라고 봄이 타당하다. 피고가 형성된 외관에 따라 유효하게 위 비용을 지출했고, 이 사건 공사계약의 계약금액을 초과하는 비용은 계약에서 정한 대금이라고 보기도 어려우므로, 피고는 사무관리비용의 상환청구권에 따라 구상권을 취득한다(민법 제739조). 한편 피고는 자신이 추가 자재를 구매하면서 지출한 비용 65,819,600원도 원고가 지출했어야 하는 비용이라고 주장한다. 그러나 피고는 이 사건 자재공급계약을 체결함으로써 자신이 자재를 공급하기로 약정했다고 보이고, 피고가 자재를 구매한 시기가 1호기 공사를 완료한 후 약 2개월이 지난 때이므로 1호기 공사와 직접적인 관련이 없다고 보인다. 따라서 그 비용은 1호기 부분의 보수에서 공제하지 않음이 타당하다.

그렇다면 피고가 원고에게 지급을 구할 수 있는 구상금은 828,335,100원(= 1,952,185,100원 – 1,123,850,000원)이다. 다만 위 2. 마. 1)항에서 본 것처럼 피고는 위 구상금에서 자신이 미지급한 이 사건 자재공급계약 대금 중 205,950,883원을 공제한 돈을 구상금으로 청구하고 있다. 따라서 원고는 피고에게 구상금으로 622,384,217원(= 828,335,100원 – 205,950,883원) 및 이에 대한 이 사건 반소장 부본 송달일 다음 날임이 기록상 명백한 2024. 7. 13.부터 원고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2025. 6. 26.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

지체상금 청구에 관한 판단

관련 법리 지체상금을 계약 총액에서 지체상금률을 곱하여 산출하기로 정한 경우, 민법 제398조 제2항에 의하면, 손해배상액의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다고 규정되어 있고 여기의 손해배상의 예정액이란 문언상 그 예정한 손해배상액의 총액을 의미한다고 해석되므로, 손해배상의 예정에 해당하는 지체상금의 과다 여부는 지체상금 총액을 기준으로 하여 판단하여야 한다. 손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있으며, 여기서 ‘부당히 과다한 경우’라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 한편 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지 및 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때 즉, 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다54536 판결 등 참조).

판단 앞서 본 기초사실에 따르면 원고는 이 사건 설치공사계약상 이 사건 공사 중 1호기 부분을 2023. 2. 28.까지 완료할 의무를 부담했는데 2023. 10. 24. 1호기 설치공사를 완료했다. 그러므로 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고에게 이 사건 설치공사계약 제9조 제1항 본문에 따라 지체상금으로 1,444,481,500원(= 1호기 계약금액 1,213,850,000원 × 지체상금율 0.5% × 2023. 3. 1.부터 2023. 10. 24.까지 238일)을 지급해야 한다. 다만 총 지체상금은 계약금액의 5%를 초과할 수 없는데(이 사건 설치공사계약 제9조 제1항 단서) 위 1,444,481,500원은 계약금액의 5%인 121,385,000원(= 2,427,700,000원 × 5%)을 초과하므로, 원고는 피고에게 위 121,385,000원을 지급할 의무가 있다. 그런데 이 사건 설치공사계약에 따르면 원고의 납품지연이 천재지변, 불가항력 기타 원고의 책임 없는 사유로 인한 것으로 피고가 인정할 수 있는 경우에는 지체상금의 전부 또는 일부의 징수를 면제할 수 있다(제9조 제2항). 그리고 피고가 구하는 지체상금은 손해배상액의 예정으로 보이는데, 위 법리에 따르면 그 총액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있다. 이 사건에서는 위 2. 마. 4)항에서 본 것처럼 피고가 제시한 수량산출서에 수직 스티프너 수량이 누락됨에 따라 원고가 누락된 수량을 추가로 시공한 사실이 인정되고, 이로 인해 공사기간도 당연히 연장될 수밖에 없다고 보인다. 그리고 갑 제29호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 따르면 F이 발주자에 ‘Covid-19, 주 52시간 근로시간 변경, 암성토 변경 등에 의해 공정이 500일 정도 지연되었다. 이에 F은 1호기의 경우 상업운전일을 273일(9개월) 연장하여 2024. 7. 30.로 잠정 변경했다.’라는 취지의 공문을 보낸 사실이 인정된다. 이처럼 이 사건 공사의 공사기간이 연장된 데에는 원고의 책임 없는 사유도 일부 있었다고 보이므로, 피고가 구하는 지체상금 전액은 손해배상액의 예정액이 부당히 과다한 경우라고 봄이 타당하다. 그러므로 이 사건에서 인정되는 위 지체상금을 감액하여, 원고는 피고에게 지체상금으로 6,000,000원 및 이에 대한 이 사건 반소장 부본 송달일 다음 날임이 기록상 명백한 2024. 7. 13.부터 원고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2025. 6. 26.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

소결론 원고는 피고에게 628,384,217원(= 구상금 622,384,217원 + 지체상금 6,000,000원) 및 이에 대한 2024. 7. 13.부터 2025. 6. 26.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다.