서울동부지방법원 2009. 4. 8. 선고 2008가합17005 판결

원고들이 피고의 근로자인지 여부 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다( 대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 등). 위 인정사실에서 보는 바와 같이 피고는 채권추심 및 신용조사 업무를 취급하는 신용정보업자로서 불법적인 채권추심이나 개인신용정보 누출 방지 목적으로 신용정보법이 설정한 각종 규제를 받아야 하므로 그 업무담당자에 대한 강력한 통제가 없이는 각종 행정상 또는 민·형사상 책임 부담으로 말미암아 비용이 급증할 우려가 있기에 도급계약이나 위임계약상의 느슨한 구속만으로는 이에 적절하게 대응하기 어려운 점, 당초에는 정규직을 중심으로 충원해오다가 이후로는 대부분을 원고들과 같은 촉탁직으로 충원하였기에 관리기능에 정규직을 배치하고 나면 실무기능은 주로 촉탁직이 담당할 수밖에 없었고 이에 따라 실무팀장이나 팀원들의 경우 정규직과 촉탁직 사이에 담당 업무내용이나 지휘감독 정도에 있어 실질적으로는 아무런 차이가 없어 근무시간 및 장소 지정, 복장 및 용모 점검, 업무지시 및 교육훈련, 부진시의 불이익조치 등의 통제가 고강도로 이루어진 점(정규직에게는 사번을 붙이고 촉탁직에게는 관리번호를 붙여 인사 내지 보수체계만을 달리 했을 따름이다), 원고들은 계약상으로나 실제상으로나 피고에게 전속되어 오직 피고의 업무만을 수행하여 왔고 계약기간 또한 자동갱신되어 계속성을 가졌던 점, 계약이나 취업규칙, 인사규정에서 굳이 모두에 ‘자유직업소득자로서’ 따위의 문구를 넣거나 ‘채권추심인(또는 채권추심컨설턴트)’의 적용배제 조항을 두거나 아예 ‘직간 전환’까지 허용하고 있었던 점, 위 계약 내용에는 업무수행방법, 금지사항, 보수지급기준(‘별도로 정하는 전문직 사원 채권회수 수수료 지급기준’) 등 취업규칙을 갈음한 만한 사항들이 다수 포함되어 있고, 징계해고나 정리해고 사유에 상응하는 사유들이 해지사유로 되어 있으며, 최초 계약 시에는 피고의 손해를 배상할 담보로 신원보증인과 신용보증서를 입보하도록 되어 있는 점, 피고는 사무실과 함께 각종 사무집기 비품, 각종 보고서 및 의뢰서 양식, 전산망 접속용 아이디 및 신용정보업종사원증 등을 제공하고 전화 및 우편요금, 각종 등·초본 발급비용 등의 제비용을 부담해왔던 점, 원고들에게는, 비록 그 액수는 상호간에 혹은 기간별로 현격한 차이가 있지만 위 근무기간 동안 매월 25일 채권 회수실적에 따라 정기적·일률적으로 지급받는 수수료 명목의 돈 외에는 달리 이를 대체할 만한 생계수단이 없었던 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 주장과 같은 사회보장 및 세무처리 관계에도 불구하고 원고들은 분명 피고의 근로자로 볼 수밖에 없고, 피고가 든 그 밖의 사정은 피고의 규모나 업종의 성격, 퇴직금 제도는 강행성, 기간제나 파견제를 허용하여 노동시장의 유연성, 인력수급의 탄력성을 기하면서도 일정한 요건이 충족될 때에는 사용자에게 고용의무를 부과함으로써 되도록이면 고용안정을 도모하고자 하는 노동법 전반의 기조 등에 비추어 보면 어느 것도 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

지급을 명할 퇴지금 액수의 산정 근로기준법시행령 제4조는 근로기준법과 그 시행령의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있는바, 여기서 평균임금을 산정할 수 없다는 것에는 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우에만 한정할 것이 아니라 이 사건에서와 같이 임금 전액이 성과급으로만 구성되어 있고 지급기간별로 그 변동폭이 극심하여 근로기준법의 관계 규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는 것이라고 보아야 할 것인데, 아직까지 노동부장관이 그 기준이나 방법 등을 정한 바가 없으므로 이와 같은 경우에는 평균임금의 기본원리와 퇴직금 제도의 취지에 비추어 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 그 평균임금을 산정하여야 한다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결 등 참조). 퇴직금은 후불 임금으로서의 성격 이외에도 사회보장적 급여로서의 성격과 공로보상으로서의 성격을 아울러 가지는 것인 점( 대법원 1995.10.12. 선고 94다36186 판결), 상여금을 평균임금의 산정에 산입하는 경우에는 사유발생일 이전 3개월분의 상여금을 미리 임금의 총액에 포함시킨 다음 그 총액을 그 기간의 총수로 나누는 방식을 취하는 점( 대법원 1989.4.11. 선고 87다카2901 판결), 사용자에게도 퇴직금 지급시기 및 액수에 관하여 예측가능성을 확보해 줄 필요가 있는 점, 퇴직자가 퇴직할 시점에 임박하여 의도적으로 성과를 조정할 우려가 있다는 피고의 주장에 일리가 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고들에게 지급할 퇴직금은 각 퇴직일 전 1년 동안 지급받은 수수료 총액을 365일로 나누어 산정한 1일 평균임금(별지 1 수수료 편차 등 표 기재 1일 평균임금란 기재 각 해당액) 30일분에 재직년수를 곱하여 산정함이 상당하고, 그 액수는 원고별로 각 별지 1 수수료 편차 등 표 기재 퇴직금산정액란의 각 해당액과 같다.

따라서, 피고는 원고들에게 별지 2 퇴직금산정표 기재 법정퇴직금란의 각 청구액의 범위 내에서 위 퇴직금산정액 및 이에 대한 각 퇴직 다음날부터, 청구액 전액을 인용하는 원고 3, 5, 17, 8, 9, 16, 10, 18, 13, 15에 관하여는 이 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지, 일부만을 인용하는 원고 1, 2, 4, 6, 7, 19, 11, 12, 14에 관하여는 이 판결 선고일까지 각 상법이 정한 연 6%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.