서울동부지방법원 2008. 10. 10. 선고 2008가합6579 판결

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4, 8 내지 14, 16, 17호증, 을 제2 내지 4호증, 을 제5호증의 1, 을 제7, 8, 10, 11호증의 각 기재 및 이 법원의 근로복지공단 인천북부지사장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

피고는 자동차판매업 등을 영위하는 주식회사이고, 원고는 1984. 5. 21. 피고에 입사하여 뒤에서 보는 바와 같은 이 사건 해고 이전까지 피고의 직영승용판매부문에서 영업사원으로 근무하면서 'C노동조합(이하 구 노동조합이라 한다)'의 조합원으로 활동하였는데, 구 노동조합이 2006. 11.경 조직변경을 거쳐 D노동조합(이하 이 사건 노동조합이라 한다) 서울지부 산하의 E지회로 편재됨에 따라 현재는 이 사건 노동조합의 조합원이다.

피고는 2005. 3. 25. 근무태도 불량, 지시 불이행, 무단 겸직 등의 사유를 들어 원고를 2005. 3. 29.자로 징계해고(이하 이 사건 해고라 한다)하였다. 그런데 원고는 2004. 12. 6.경부터 정신과의원 등의 진단을 받은 후, 2005. 8. 9. 근로복지공단에 피고의 부당 인사발령, 감시와 미행 등으로 적응장애, 기타 질병 등이 발생하였다면서 요양신청을 하였고, 이에 근로복지공단은 2005. 11. 18. 요양기간을 2005. 3. 8.부터 2005. 6. 8.까지로 정하여 적응장애에 대한 요양승인을 한 후, 2004. 12. 6.부터 2006. 3. 31.까지의 요양기간을 인정하여 원고에게 그 기간에 대한 휴업급여 18,572,700원, 요양급여 3,828,650원을 각 지급하였다(을 제7호증의 1 참고).

원고는 이 사건 해고 등과 관련하여, ① 서울지방노동위원회에 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 하였으나 모두 기각결정을 받았고, ② 이에 중앙노동위원회에 재심신청을 하였으나 2006. 6. 8. 이를 모두 기각하는 재심판정을 받았으며, ③ 이에 위 재심판정 중 부당해고구제 재심신청사건에 관한 부분에 대해서만 서울행정법원 2006구합23043호로 재심판정취소의 소를 제기하였으나 2006. 10. 31. 패소판결을 선고받았는데, ④ 이에 항소한 결과, 2007. 9. 19. 서울고등법원 2006누29845호로 "피고의 단체협약 제57조는 업무상 질병으로 요양 중인 노동조합원을 해고할 수 없도록 규정하고 있는데, 원고는 노동조합원으로서 이 사건 해고 당시 업무상 질병으로 요양 중이었으므로, 이 사건 해고는 위 해고 제한 규정에 위배되어 무효"라는 이유로 위 재심판정을 취소하는 판결(이하 이 사건 취소판결이라 한다)을 선고받았고, 2007. 12. 28. 위 판결이 확정되었다.

이에 피고는 2007. 11. 13. 원고에 대하여, 이 사건 취소판결 선고일자인 2007. 9. 19.자로 인사부 보직대기로 복직하라는 내용의 인사명령(이하 이 사건 대기발령이라 한다)을 하였다. 한편, 부당징계 구제와 관련하여 피고의 단체협약 제54조 제1항에서는 "정직 또는 해고가 노동위원회 또는 법원의 판결에 의하여 부당징계 또는 부당노동행위로 판명되었을 때는, 회사는 즉시 원직으로 복귀시키고 임금 미지급분에 대해서는 출근시 당연히 받았을 임금은 물론 평균임금의 200%를 추가 가산하여 보상해야 한다"고 규정하고 있다.

한편, 피고의 조직은 자동차판매부문, 건설부문 및 본사관리부문으로 구성되어 있었고, 자동차판매부문은 다시 직영승용판매부문, 대리점판매부문, 트럭판매부문, 버스판매부문, 수입차판매부문 등으로 구성되어 있었는데, 피고는 2006. 10. 2. 당시 수익이 가장 낮았던 직영승용판매부문과 수익이 가장 높았던 대리점판매부문 중 특판부문을 분할(이하 이 사건 회사분할이라 한다)하여 'F 주식회사'(이하 이 사건 신설회사라 한다)를 설립한 후 같은 달 11. 그 분할등기를 마쳤고, 이에 따라 피고의 직영승용판매부문의 영업시설 등은 모두 이 사건 신설회사로 이전되었다.

이 사건 청구는 모두 원고가 피고의 근로자임을 전제로 한 것인데, 피고는, 이 사건 회사분할로 인하여 원고를 비롯한 직영승용판매부문 근로자들과의 근로관계가 이 사건 신설회사에 포괄적으로 승계되었으므로 원고는 더 이상 피고의 근로자가 아니라고 주장한다.

그러므로, 이 사건 회사분할에도 불구하고, 원고가 여전히 피고의 근로자 지위에 있는지 여부에 관하여 본다. 회사분할시 근로관계의 승계 문제에 관하여는 상법상 명시적인 조항이 없으므로 이는 민법, 상법, 근로기준법의 관련 규정 등을 유추하여 해석에 의하여 판단하여야 한다고 할 것인바, 근로관계의 존속 보호와 근로자의 자기결정권이 조화를 이룰 수 있도록 하기 위해서는, 회사분할시 분할대상이 되는 사업에 종사하던 근로자들의 근로관계는 원칙적으로 신설회사에 포괄적으로 승계되고, 예외적으로 거부권을 행사한 근로자의 근로관계는 그 승계대상에서 제외된다고 봄이 상당하며, 사용자는 근로자의 거부권 행사를 실효성 있게 보장하여야 한다고 할 것이다. 그런데, 피고는 이 사건 회사분할 당시 원고에 대하여 이 사건 해고를 한 상태였고, 이 사건 회사분할 후 1년여가 경과한 후에야 이 사건 취소판결이 선고되어 이 사건 해고가 무효임이 판단되었으며, 이에 따라 피고는 원고의 거부권 행사를 실효성 있게 보장하기 위한 아무런 조치도 취하지 아니한 것으로 보인다. 따라서 이 사건 신설회사로 이전된 직영승용판매부문에 원고가 이 사건 해고 당시 종사하였다고 하더라도, 원고의 근로관계가 이 사건 회사분할로 인하여 당연히 이 사건 신설회사에 승계된다고 볼 수는 없고, 원고가 위와 같은 근로관계 승계를 거부하고 있는 이상 원고는 여전히 피고의 근로자 지위에 있다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

아래 다, 라항에서 보는 바와 같이 원고의 요양기간 중 휴업보상금 및 부당 해고로 인한 가산보상금의 액수를 각 산정함에 있어서는 원고의 평균임금의 액수가 그 기준이 되므로, 우선 이 사건 해고 당시 원고의 평균임금의 액수에 관하여 본다.

갑 제4, 13, 14호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 단체협약에 따라, 임금은 ① 기본금, ② 판매수당 및 제 수당, ③ 시간외근무수당, 휴일근로수당 및 야간근로수당, ④ 상여금, ⑤ 복리후생비, ⑥ 임시로 지급하는 임금, ⑦ 퇴직금으로 구성되고(단체협약 제73조), 피고는 매월 25일 임금을 지급하며(단체협약 제74조), 상여금은 통상임금의 700%를 지급하되, 2, 4, 6, 8, 10월 말일에 각 100%씩을, 12월 말일에 200%를 각 지급하고(단체협약 제77조), 설날 귀성여비는 350,000원을, 추석 귀성여비는 통상임금의 50%를, 연중휴가비는 350,000원을 각 지급하며(단체협약 제78조), 3년 이상 근속한 조합원에게는 중고등학교에 재학 중인 자녀에 대한 입학금, 등록금 및 육성회비 전액을 지급하는 사실(단체협약 제97조 제1항), 영업직 임금 체계표에 따라, 2004. 12. 29. 당시 대리 4호봉인 원고의 기본급은 869,680원이고, 판매장려수당은 매월 50,000원, 수금수당은 매월 50,000원, 근속수당은 매월 100,000원, 가족수당(본인)은 10,000원, 가족수당(가족용)은 15,000원이며, 급여는 '기본급+판매장려수당+수금수당+근속수당+가족수당+시간외 수당'으로 계산하고, 시간외 수당은 '{기본급+판매장려수당+수금수당+근속수당+가족수당(본인)}의 14.44%'로 계산하는 사실, 원고가 2004. 12. 29.부터 2005. 3. 28.까지 피고로부터 별지 평균임금 계산표와 같이 기본급, 판매장려수당, 수금수당, 근속수당, 가족수당, 시간외 수당, 교통비, 현금식대, 상여금, 추석 귀성여비, 연중휴가비, 설날 귀성여비, 중고학자금, 연월차휴가수당 등을 지급받은 사실을 인정할 수 있는데, 이러한 금원은 정기적, 계속적, 일률적 급여로서 모두 임금에 해당한다(이에 대하여 피고는, 중고학자금은 원래 임금에 해당하지 않고, 월차휴가제도는 단체협약 변경을 통해 폐지되었으며, 원고는 2004. 근무일수 247일 중 182일이 출장 후 미귀사로 처리됨으로써 연차휴가수당의 지급요건을 갖추지 못하였으므로, 이들이 모두 임금에 포함되지 않는다고 주장하나, 위 각 금원은 피고의 단체협약 제66조, 제97조에 따라 정기적, 계속적, 일률적으로 지급되는 급여로 보일 뿐이고, 월차휴가수당은 사실상 '고정연차휴가수당'으로 그 명칭이 변경된 채 존속하고 있으며, 원고는 2004. 매일 출근하여 연차휴가수당의 지급요건을 갖춘 것으로 보이므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다).

따라서, 위 인정사실을 토대로 별지 평균임금 계산표와 같이 이 사건 해고 전 3개월간(2004. 12. 29.부터 2005. 3. 28.까지)의 평균임금을 계산하면, 원고의 평균임금은 79,337원(7,140,391원÷90일, 원 미만 버림)이다.

이 사건 해고가 피고의 단체협약 제57조에 위배되어 무효임을 이유로 한 이 사건 취소판결이 2007. 12. 28. 확정된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 해고는 무효이므로 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 사건 해고의 시행일 다음날인 2005. 3. 30.부터원직에 복귀할 때까지 피고의 귀책사유 있는 수령지체로 인하여 근로계약에 따른 근로를 제공하지 못하는 것이라 할 것이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 기간 동안 그 반대급부인 임금을 지급할 의무가 있다(이 사건 해고가 무효로 판단됨에 따라 근로자로서의 원고의 지위가 임시적이라고 할 수는 없는 점, 원고가 당초 근무하던 직영승용판매부문이 이 사건 신설회사로 이전됨에 따라 원고가 이 사건 해고 전에 종사하였던 직에 복귀하는 것은 불가능하다고 하더라도, 피고의 자동차판매부문에는 대리점판매부문, 트럭판매부문, 버스판매부문, 수입차판매부문 등 원고가 종사하였던 직과 유사한 직책이 남아있는 점, 달리 이 사건 대기발령을 정당화할 만한 근거를 발견하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고에 대하여 이 사건 대기발령을 하였다고 하여 원고가 원직에 복귀한 것이라고 볼 수는 없다).

이에 대하여 피고는, 원고가 적응장애로 인한 요양기간 중에는 근로를 제공하지 못하였을 것이므로 피고를 상대로 임금을 청구할 수는 없고, 다만 단체협약 제42조 제1항에 따른 휴업보상금 중 산업재해보상보험법상의 휴업급여를 제외한 나머지 휴업보상금만을 청구할 수 있을 뿐이라고 주장하므로 보건대, 원고는 근로복지공단에 피고의 부당 인사발령, 감시와 미행 등으로 적응장애, 기타 질병 등이 발생하였다면서 요양신청을 하였고, 이에 근로복지공단은 2005. 11. 18. 적응장애에 대한 요양승인을 한 후, 2004. 12. 6.부터 2006. 3. 31.까지의 요양기간을 인정하여 원고에게 그 기간에 대한 휴업급여 18,572,700원, 요양급여 3,828,650원을 각 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제4호증의 기재에 의하면, 피고의 단체협약 제42조 제1항은 '업무상 질병으로 인한 휴직시 휴직기간 동안 평균임금의 100%를 지급한다'고 규정한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 원고는 위 요양기간인 2004. 12. 6.부터 2006. 3. 31.까지는 피고의 부당 인사발령 등으로 인한 적응장애로 인하여 사실상 피고에게 근로를 제공할 수 없었을 것으로 보이므로, 이는 피고의 귀책사유로 인하여 근로를 제공하지 못한 것이라고 할 수 없어 원고는 위 요양기간 동안 근로를 제공하였을 경우 받을 수 있었던 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 없다. 다만, 피고는 피고의 단체협약 제42조 제1항에 따라 원고에게 휴업보상금 명목으로 위 요양기간 동안 평균임금의 100%인 합계 38,161,097원(요양기간 481일×평균임금 79,337원)을 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 원고는 근로복지공단으로부터 휴업급여 18,572,700원을 지급받았으므로, 피고는 원고에게 나머지 휴업보상금 19,588,397원(38,161,097원-18,572,700원)을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

그렇다면, 피고는 원고에게, 휴업보상금 19,588,397원 및 위 요양기간이 종료한 다음날인 2006. 4. 1.부터 원고가 원직에 복귀할 때까지 그 반대급부인 임금을 각 지급할 의무가 있다.

나아가 피고가 원고에게 2006. 4. 1.부터 원고가 원직에 복귀할 때까지 지급하여야 할 위 임금의 액수에 관하여 본다.

특별한 사정이 없는 한 원고가 위 기간 동안 피고에게 근로를 제공할 경우 받을 수 있는 임금은 이 사건 해고 전 1년을 기준으로 삼아 월 평균소득을 구하는 방식으로 계산함이 상당하다 할 것인데, 갑 제4, 12 내지 14호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 해고 전 2004. 3.부터 2005. 3.까지 근무기간 동안 받은 임금 총액은 31,357,261원(2004. 4. 25.자 임금 1,635,327원부터 2005. 3. 25.자 임금 1,856,186원까지를 합한 금액)이고, 그 이후에도 비슷한 임금을 받을 수 있다고 추인되며, 나아가 피고와 구 노동조합은 2005년 단체협상을 통하여 2005. 4. 1.부로 기본급 월 20,000원을 인상하였고, 이에 따라 상여금도 월 11,666원 인상된 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고가 원고에게 2006. 4. 1.부터 원고의원직 복귀시까지 지급하여야 할 임금의 액수는 매월 2,644,771원[원고의 월 평균소득2,613,105원(31,357,261원 ÷ 12개월, 원 미만 버림) + 위 단체협상을 통한 임금 인상분월 31,666원(월 20,000원 + 월 11,666원)]이다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 회사분할로 인한 분할사업부문 소속 근로자 전원에 대하여 2007. 1. 23.자로 보직대기 명령을 하였으므로, 원고도 2007. 1. 23. 이후에는 보직대기자로서의 임금만 청구할 수 있다고 주장하므로 보건대, 적어도 원고에 대한 관계에서는 보직대기를 명하는 이 사건 대기발령이 정당화될 수 없음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 원고에 대하여도 유효하게 보직대기를 명할 수 있음을 전제로 한 피고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

피고는, 이 사건 해고가 무효로 판단됨에 따른 피고의 퇴직금 46,622,553원 반환채권으로 원고의 41,166,950원 임금채권과 상계하였으므로 해고기간 중의 원고의 피고에 대한 채권은 모두 소멸하였다고 주장한다.

위 주장에 관하여 보건대, 을 제3호증, 을 제5호증의 1의 각 기재에 의하면, 피고는 2005. 4.경 원고에게 퇴직금 46,622,553원을 지급한 사실, 이 사건 취소판결이 확정되자 피고는 원고의 해고기간 중의 임금 등을 45,895,173원이라고 임의로 산정한 후, 2008. 4. 2.경 원고에게 위 퇴직금 반환채권으로 원고의 위 임금 중 갑종근로소득세 등을 공제한 41,166,950원의 채권과 상계한다는 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있고, 한편, 피고는 2008. 4. 14. 원고로부터 나머지 퇴직금 5,455,603원(46,622,553원 -41,166,950원)을 반환받은 사실을 인정하고 있다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 해고기간 중 발생한 원고의 휴업보상금채권 및 임금채권은 피고의 원고에 대한 위 41,166,950원 채권과 대등액의 범위에서 소멸하였다고 할 것이고, 위 41,166,950원은 변제충당의 법리에 따라 피고의 위 각 채무의 변제에 충당되어야 할 것인바, 위 41,166,950원은 민법 제477조 제3호에 따라 변제기가 먼저 도래한 피고의 휴업보상금채무 19,588,397원의 변제에 먼저 충당되고, 나머지 21,578,553원(41,166,950원-19,588,397원)은 민법 제477조 제3호에 따라 그 변제기 도래 순서대로 2006. 4. 1.부터 원고의 원직 복귀시까지 매월 2,644,771원의 비율에 의한 임금채무의 변제에 충당된다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

따라서 이 사건 해고기간 중 발생한 피고의 채무는, 피고의 위 상계에 의하여 휴업보상금채무 19,588,397원 및 2006. 4. 1.부터 2006. 11. 30.까지 8개월분 임금채무(2,644,771원×8)와 2006. 12.분 임금채무 중 420,385원{21,578,553원-(2,644,771원×8)}의 범위 내에서 소멸하고, 2006. 12.분 나머지 임금 2,224,386원(2,644,771원-420,385원) 및 2007. 1. 1.부터 원고의 원직 복귀시까지 매월 2,644,771원의 비율에 의한 임금이 남아있다.

이 사건 해고가 무효임을 이유로 한 이 사건 취소판결이 2007. 12. 28. 확정된 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고의 단체협약 제54조 제1항에 따른 가산보상금은 위 규정의 형식, 취지 등에 비추어 피고의 부당 해고 및 원직 복귀의무의 해태에 대한 징벌적 의미의 배상을 의미한다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 피고의 단체협약 제54조 제1항에 따라 부당 해고에 따른 가산보상금 명목으로, 이 사건 해고의 시행일 다음날인 2005. 3. 30.부터 원고의 원직 복귀시까지 매일 평균임금의 200%인 158,675원[{7,140,391원÷90일(앞서 살펴 본 원고의 평균임금)}×2, 원 미만 버림]을 지급할 의무가 있다.

노동조합이 존속 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후 조합이 변경 전 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후의 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서 인정되고, 여기에서 말하는 노동조합에는 근로조건의 결정권이 있는 독립된 사업 또는 사업장에 조직된, 산업별·지역별·직종별 단위노동조합의 지부 또는 분회도 포함된다고 할 것이다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두5361 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 구 노동조합의 조합원과 이 사건 노동조합 서울지부 산하의 E지회의 조합원은 모두 동일한 점, 2006. 11.경 조직변경 이후 이 사건 노동조합은 구 노동조합과 동일한 자격으로 피고와 단체협상을 하는 등 피고의 근로자들의 권익을 보호하는 노동조합으로서 기능하고 있는 점 등에 비추어 보면, 구 노동조합과 이 사건 노동조합은 그 실질적 동일성이 인정된다고 할 것이고, 달리 피고의 위 주장을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 원고를 비롯한 노동조합원들에게 차별적인 영업환경을 제공하였고, 이에 따라 피고의 대표이사 G는 노동조합및노동관계조정법위반죄로 10,000,000원의 벌금을 선고받기도 한 점(갑 제8호증 참고), 피고의 지점장 등은 원고의 일과를 점검하기 위하여 원고의 사생활을 조사한 점, 이에 따라 원고는 적응장애 등의 증상을 겪게 되었고, 2005. 1. 19.자 징계위원회에서 피고의 부당한 처우로 인하여 정신병원에 다니고 있다고 진술한 점, 결국 원고는 근로복지공단으로부터 적응장애에 대한 요양승인을 받은 점 등에 비추어 보면, 원고의 요양기간 중에 이 사건 해고를 한 것에 관하여 피고에게 아무런 귀책사유가 없다고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

그러므로, 피고는 원고에게 2005. 3. 30.부터 원고의 원직 복귀시까지 매일 158,675원의 비율에 의한 가산보상금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김태경(재판장) 홍득관 이경민