서울동부지방법원 2010. 4. 22. 선고 2009노664 판결

피고인

사실오인

사기의 점 K 주식회사(이하 '이 사건 회사'라 한다)는 2007. 2.경 당시 회사의 재무구조상 회생가능성이 희박하여 파산이 불가피한 상황이었으며 이 사건 회사가 임대한 상가들의 임대기간이 2007. 2. 14. 만료함에 따라 임차인들에게 반환해야할 임대보증금이 108억원에 이르렀다. 이에 이 사건 회사의 실질적 운영자이자 대주주인 피해자 G은 이 사건 회사가 임차인들에게 보증금을 반환하지 못하고 이 사건 회사가 파산하게 되면 이로 인하여 자신에게 돌아올 사회적 비난과 책임을 피하기 위하여 피고인에게 이 사건 회사의 대표이사 직책을 맡아 위 회사가 처한 난관을 해결하여 줄 것을 부탁하였고, 피고인은 이에 응하여 이 사건 회사를 회생시켜보고자 피해자로부터 이 사건 회사의 경영권 및 주식을 인수하였다. 그런데 피고인이 이 사건 회사를 인수할 당시 이 사건 회사의 주식은 재산상 가치가 '0'이었고, 피고인이 이 사건 회사의 경영권과 지배권 등을 취득하더라도 앞서 본 바와 같이 임차인에 대한 보증금 반환채무, 그 밖에 이 사건 회사의 부채에 대한 대표이사로서의 책임만 인수할 뿐 취득할 재산상 이익은 없었다. 이처럼 피고인은 이 사건 회사를 인수함으로써 얻은 이익이 없는 상태에서 위 회사의 경영을 맡게 되었는데 이러한 피고인이 굳이 피해자에게 "이 사건 회사를 반드시 회생시켜 줄 것이고 G의 보증채무 41억원 또한 해결해 주겠다"고 말하며 피해자를 기망할 이유가 없고, 실제로 위 회사 인수로 인하여 피고인이 취득한 재산상 이익이 없음에도 원심은 사실을 오인하여 피고인에게 사기죄를 인정한 위법이 있다.

각 업무상횡령의 점 피고인이 2007. 3. 23. G로부터 송금받은 227,451,464원은 G이 피고인에게 이 사건 회사의 운영 지원금으로 교부한 것일 뿐 이 사건 회사의 퇴직금지급 자금으로 지급받은 것이 아니므로 위 돈은 피고인 개인의 돈이고 이 사건 회사를 위하여 피고인이 보관하는 돈이 아니다. 피고인은 N과 사이에 이 사건 임대보증금 중 1억원을 피고인 개인이 차용하는 것으로 합의하였으므로 1억원은 피고인의 개인 차용금일 뿐 회사를 위하여 보관하는 돈이 아니다. 그리고 피고인은 위 1억원을 회사의 운영자금 등으로 회사를 위하여 사용하였고 그 사용하였던 돈도 2007. 6. 20.까지 이 사건 회사의 계좌로 전액 입금하였으므로 피고인에게 불법영득의 의사도 없었다. 그럼에도 원심은 피고인에게 각 업무상횡령죄를 인정한 위법이 있다.

사문서위조, 위조사문서행사의 점 피고인은 2007. 3.경 임대차보증금이 1억원으로 된 이 사건 임대차 계약서를 위조하지 않았고, 임차인 N으로부터 임대보증금을 1억원으로 하는 임대차 계약서를 작성하는데 동의를 받아 이 사건 임대차 계약서와 같은 내용의 계약서를 이미 작성하였으므로 피고인에게는 추가로 이 사건 계약서를 위조할 필요도 전혀 없었다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하여 이를 각 유죄로 인정한 위법이 있다.

업무상 배임의 점 피고인이 이 사건 회사로부터 이 사건 골프장 회원권을 양도받은 2007. 3. 23. 당시 위 골프장 운영회사인 주식회사 AA가 이미 부도가 나서 이 사건 골프장 회원권의 재산상 가치는 없었으므로 피고인이 위 회원권을 양도받음으로써 취득한 재산상 이익이 없다. 또한 피고인은 위 골프장의 기존 회원은 2007. 3. 23.까지 추가 분담금 1억 1천만원을 납부하면 위 골프장을 인수한 AB이 운영하는 AC골프장의 정회원으로 등록될 수 있다는 사실을 알고, 당시 이 사건 회사의 자금사정이 어려워 이 사건 회사 명의로는 위 추가 분담금을 납부할 수 없었으므로 피고인이 이 사건 회사로부터 위 회원권을 양도받아 피고인의 돈으로 추가 분담금을 납부하여 피고인이 AC골프장의 정회원으로 등록된 후 위 회원권을 제3자에게 처분하여 그 처분대금을 이 사건 회사를 위한 운영자금으로 사용할 생각으로 피고인 앞으로 위 회원권을 이전한 것이므로 피고인에게는 불법영득의 의사가 없었다. 그럼에도 원심은 이를 유죄로 인정한 위법이 있다.

양형부당 이 사건 각 범행으로 인하여 피고인이 이 사건 회사에 피해를 주거나 피고인 개인이 취한 이익이 거의 없는 점, 피고인에게 별다른 전과가 없는 점, 피고인은 이 사건 회사 이외에 다른 회사를 운영해 본 경험이 없어서 회사자금과 개인자금을 혼동하여 이 사건 각 범행을 저지르게 된 점 등을 고려하면 원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

검사(원심판결 무죄부분) 피고인은 위 G로부터 이 사건 회사 직원들의 퇴직금 지급 자금 용도로 특정된 227,451,464원을 송금받아 이 사건 회사를 위하여 업무상 보관하다가 그 중 101,264,790원을 임의로 위 퇴직금 지급 용도가 아닌 이 사건 회사의 신한은행에 대한 대출금 변제 용도로 사용하면서 회계 처리상 피고인의 회사에 대한 개인 차입금으로 처리하였는바, 이는 피고인이 추후에 이 사건 회사에게 위 차입금 반환을 청구하여 위 돈을 돌려받아 결국 피고인에게 그 이익을 귀속시키려는 것으로 피고인에게 불법영득의 의사가 있음에도 원심은 사실을 오인하여 이를 무죄로 인정한 위법이 있다.

사기의 점에 대한 사실오인

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2007. 2. 초순경 이 사건 회사 사무실에서, 사실은 당시 피해자 G이 대주주로 있던 이 사건 회사를 인수하더라도 위 회사에 대하여 피해자가 개인적으로 보증을 선 5건의 보증채무 41억 원 상당을 변제하거나 인수할 능력이 없었고, 위기에 처한 이 사건 회사를 회생시킬 수 있는 별다른 방안이 없음에도 불구하고 피해자에게, 자신이 부동산 전문가로서 투자자를 유치하여 회사를 활성화시키고 피해자의 보증채무도 해결해 주겠으니 이 사건 회사를 무상으로 양도해달라는 취지로 말하고, 2007. 3. 5. 이러한 내용으로 피해자와 합의서를 작성하면서 위 보증채무를 2008. 2. 28.까지 변제하거나 인수하겠다는 취지로 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 2007. 2. 16. 주식을 양도받기로 합의하고, 같은 달 22. 주주총회를 거쳐 정식으로 이 사건 회사의 대표이사로 선임된 후, 같은 해 3. 5. 피해자와 위와 같은 내용으로 합의서를 작성하는 등 일련의 과정을 거쳐 피해자의 주식 110,375주, L의 지분 54,459주 등 주주 4명의 주식 합계 236,034주를 무상으로 양도받아 위 주식 및 이 사건 회사의 경영권과 지배권 등의 재산상 이익을 취득하였다.

원심의 판단 원심은, 피고인의 검찰, 경찰에서의 각 일부 진술, 피해자 G의 원심법정, 검찰에서의 각 진술, M, P, T의 원심법정, 경찰에서의 각 일부 진술, 합의서, 거래내역서, 인증서(합의서), 자금 사용내역, 통장내역, 주식매매계약서의 각 기재에 의하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심이 유죄의 증거로 삼은 증거들 중 이 부분 공소사실에 직접적으로 부합하는 증거는, 피고인이 피해자 G에게 이 사건 회사를 반드시 회생시킬 수 있고 피해자 G의 개인 보증채무 약 41억원을 피고인이 인수하여 1년 내에 변제하겠다고 말하여 이에 속아 이 사건 회사의 주식 및 경영권을 무상으로 양도하였다는 취지의 피해자 G의 원심 법정 및 검찰에서의 각 진술이다.

당심의 판단

인정사실 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 1 피해자 G은 1990.경부터 인천 중구 J에 있는 Q 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 백화점으로 운영하다가 2002.경 리모델링공사를 하여 쇼핑몰로 용도를 변경하였고 그 무렵 임차인들과 기간 5년으로 하여 임대차계약을 체결하여 그들로부터 280억원 상당의 임대보증금을 받았다. 그러나 위 쇼핑몰이 잘 운영되지 않아 매년 손실이 증가하였고 2006. 한 해 동안 순손실이 20억원에 이르렀으며 2006. 12. 31.경에는 이 사건 회사의 회생가능성 문제까지 제기되었다. 2 피해자 G은 위 쇼핑몰 운영을 활성화시키기 위하여 2006. 10. 23. 이랜드와 사이에 임대보증금 300억원에 이 사건 건물 전체를 임대하기로 하는 양해각서를 체결하고 기존 임차인들과의 위 5년 계약기간이 만료되는 2007. 2.경 이랜드에게 위 건물을 임대할 생각으로, 2006. 12.경 이 사건 건물 지하 1층, 지상 1, 2층의 임차인들에게 2007. 2.경 임대기간이 만료되면 보증금을 반환해 주겠다고 하였다. 그러나 그 후 이랜드와 임대차계약이 체결되지 않았다. 3 이 사건 회사는 이 사건 건물 외에 별도의 자산이 없어 건물 임대수입 외에 별다른 수입이 발생하기 어려운 구조이다. 이 사건 회사는 2006. 12. 31. 당시 시가 약 150억원 상당의 이 사건 건물 등 200억여원 상당의 자산이 있을 뿐 유동성이 있는 현금자산은 거의 없었고, 부채로는 임대보증금반환채무 약 231억원, 미지급된 부지 점용료 및 관리비지급채무 약 25억원, 신한은행, 국민은행에 대한 차용금 약 7억원 등의 채무 등 총 약 295억원에 이르렀으며, 이 사건 회사의 자산가치는 -8,615,461,928원이었다. 4 피해자 G은 2007. 2. 7.경 V감정평가법인 W(피해자와 동명이인이다. 이하 'W 대표'라 한다) 대표이사를 통하여 피고인을 소개받아 같은 달 7, 11, 12, 총 3회 만났고, 피고인에게 이 사건 회사를 맡아 경영하여 줄 것을 부탁하여 피고인이 2007. 2. 14.부터 이 사건 회사를 맡아 운영하기 시작하였으며 같은 달 22. 주주명부에 110,375주(29.43%)의 주주로 기재되고(피고인이 양수한 나머지 주식은 피고인의 지인에게 명의신탁하였다) 이 사건 회사 법인등기부에 대표이사로 등기되었다. 5 이 사건 회사의 경리팀장 P(피고인이 데리고 온 직원이다)은 2007. 2. 말경 AD(G 대표가 위 회사의 인수와 관련하여 피해자 G을 도와주도록 부탁한 사람이다)를 통하여 피해자 G의 직원 AE에게 "피고인이 이 사건 회사를 회생시켜서 완전분양으로 채무보증금 이상의 금액으로 매각 시 이 사건 회사는 피해자 G의 개인 연대보증 및 담보제공건(4,103,650,000원)에 대하여 1년 내에 해결하도록 한다, 피고인은 이 사건 회사가 회생 전이라도 연대보증 및 담보제공건에 대하여 이자 부분은 연체문제 안되게 수행한다, 이 사건 회사가 파산처리가 되어 회생불능일 경우 보증금채무는 모두 없던 것으로 하며, 피해자 G이 책임진다, 피고인은 이 사건 회사를 운영, 관리, 감독하며, 이 사건 회사의 회생에 최선을 다한다"는 내용이 포함된 합의서 문서 파일이 첨부된 이메일을 보냈다. 6 한편, 피고인은 2007. 3. 초경 "갑"은 "피해자 G", "을"은 "이 사건 회사 대표이사 피고인"으로 되어 있고, "'을'은 '갑'이 이 사건 회사의 임대 보증금의 보증 및 대출시 개인적으로 입보한 아래의 보증채무 5건 4,103,650,000원에 대하여 2008. 2. 28. 이내에 '을'의 책임 하에 변제 또는 인수하여 '갑' 측에 아무런 부담이 없도록 갑의 담보물을 반환키로 한다, 또한 기간 중에 해당 채무의 원리금 연체가 발생치 않도록 한다"는 내용이 포함된 합의서 말미에 이 사건 회사의 법인인감을 날인하였다. 7 피고인은 2007. 3. 8.경 주식회사 AF와 사이에 이 사건 건물 2층, 3층에 AF영화관을 입점시키고 2008. 4. 1.부터 2013. 3. 31.까지 5년간 영화 프로그램을 수급받고 위 AF에게 수수료를 지급하는 내용으로 영화 프로그램 수급 계약을 체결하였고, 위 건물 지하 1층, 지상 1, 2, 3층, 외부 입면을 극장, 쇼핑몰 등의 용도로 리모델링 공사를 하기 위하여 2007. 3. 20. 주식회사 AG과 사이에 실내건축 및 외부 설계 계약을 체결하였다. 8 피고인은 2007. 3.경부터 다올부동산자산운용 주식회사에게 이 사건 회사에 대출 또는 투자해 줄 것을 부탁하여 2007. 6. 27. 위 다올부동산자산운용으로부터 "지하 2층을 제외한 모든 임차인의 명도 및 제반 제한물권 합의 완료, 당사 투자심의회의 최종 승인을 득하고 부동산펀드의 모집이 완료될 것, 기타 본 건 대출과 관련하여 당사가 합리적으로 요구하는 조건이 수용될 것"이라는 조건이 충족되면 대출 의향이 있다는 취지의 대출의향서를 받았다. 그러나 그 후 위 전제조건이 충족되지 않았다는 이유로 대출은 이루어 지지 않았다. 9 피고인은 2007. 10. 25. O로부터 1억 4천만원을 받고 O에게 "피고인의 차량 할부금 2,748만원 및 이 사건 회사의 직원에 대한 체불임금 및 퇴직금을 O가 부담하며 O가 이 사건 회사의 회생을 위하여 6개월간 3억원의 운영자금을 입금할 것"을 조건으로 하여 이 사건 회사에 대한 피고인의 주식을 모두 양도하였다.

위 인정사실 외에 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 정황이 인정된다. 1 이 사건 회사는 2007. 2. 14. 임차인들에게 반환할 보증금이 약 108억원에 이르렀으나, 이 사건 회사와 이랜드 사이의 임대차계약이 성립되지 않아 그 보증금 300억원을 받을 수 없게 되었고 이 사건 회사에는 현금자산이 남아있지 않았으므로 당장 위 보증금을 반환하기 어려웠다. 2 피해자 G은 AH 교회의 집사 및 주식회사 AI의 회장 등의 사회적 지위를 갖고 있었는데, 이 사건 회사의 대표이사가 아니어서 법적으로는 위 쇼핑몰 임차인들에게 보증금 반환 책임을 부담하지 않지만 자신이 5년 전 이 사건 회사의 실질적 운영자로서 임차인들로부터 임대보증금 280억원을 지급받아 5년간 이 사건 회사를 운영하면서 위 보증금을 사용하였고 위 5년간 위 쇼핑몰 상권이 활성화되지 않아 임차인들이 손해를 보았는데, 그런 상황에서 임대기간이 만료되었음에도 임대보증금을 돌려주지 않는다면 임차인들이 G 자신이 다니는 교회나 회사, 집으로 찾아와 시위를 할 것이며 이런 사실이 주위에 알려지면 영세한 임차인들의 보증금을 떼어먹는 악덕기업인이라는 사회적 비난을 받게 될 것이라 걱정하였다. 그리고 실제로 2007. 2. 14. 이후 임차인들은 피해자 G을 찾아가 보증금 반환을 요구하고 그가 다니는 AH교회로 보증금을 갚으라는 내용증명을 보내기도 하였다. 3 이에 피해자 G은 2007. 2.경 V감정평가법인 W 대표로부터 부실부동산 전문가라는 피고인을 소개받아 피고인에게 이 사건 회사를 인수하여 위 2항에서 본 자신의 임차인들에 대한 책임을 면해줄 것을 부탁하였고, 피고인은 2007. 2. 14. 이 사건 회사를 인수하였다. 4 피고인이 피해자 G의 41억원의 개인 보증채무를 인수할 것인지 여부는 실질적으로 이 사건 회사의 경영권 및 주식의 양도 대가 문제로 양 당사자에게 매우 중요한 요소로 보이는데, 피고인이 이 사건 회사를 인수한 2007. 2. 14.경까지 피고인과 피해자 사이에 피고인이 위 주식을 취득하는 대가로 피해자의 41억원의 보증채무를 인수한다는 내용의 합의가 있었다고 볼 아무런 자료가 없다. 오히려 피고인이 2007. 2. 27. 및 같은 달 28.경 직원을 통하여 피해자 G에게 보낸 각 이메일에 첨부된 합의서를 보면, 피고인의 위 보증채무에 대한 의사는 '피고인이 이 사건 회사를 회생시키는데 성공한 경우에 한하여 회사의 대표이사로서 피해자 G의 보증채무를 변제 또는 인수하겠다'는 취지로 보일 뿐이고, 피해자 G을 대신하여 이 사건 회사의 임대보증금 반환 채무로 인하여 임차인들로부터 책임을 추궁받게 되고 이 사건 회사의 대표이사로서 책임을 부담하게 될 피고인의 입장에서 이 사건 회사가 회생하는 것을 조건으로 피해자 G의 채무를 해결한다는 취지의 합의가 성립된 후 2007. 3. 5.경에 이르러 갑자기 이 사건 회사의 회생 여부와 관계없이 무가치한 주식 양수의 대가로 피해자 G의 41억원이나 되는 보증채무를 인수하기로 의사를 변경할만한 아무런 동기도 없어 보인다. 5 반면에 피해자 G은 이 사건 회사의 주식을 피고인에게 무상으로 양도한 것이 대외적으로는 채무를 면탈하기 위한 가장양도로 보일 수 있으므로 피고인으로부터 이 사건 회사의 주식 양도대가를 받았다는 외관을 만들 필요가 있어 보인다. 6 피해자 G은 피고인에게 이 사건 회사를 양도해 줄 당시 이미 회생이 거의 불가능하다는 것을 알고 있었고 피고인과 G 대표 또한 회생시킬 수 있는 가능성이 1%에 불과하다는 점을 피해자 G에게 알려 준 사실이 있다. 7 피고인은 이 사건 회사를 인수한 2007. 2. 14.부터 우선 임차인들을 설득하여 보증금 반환기일을 유예받았고, 2007. 3. 8. 위 AF와 입점계약을 체결하고 같은 달 20. 위 AF 영화관 입점을 위한 건물 리모델링공사를 위하여 AG 주식회사와 사이에 실내건축 및 외부 설계계약을 체결하여 외부 조감도, 투시도, 평면계획도를 작성하고 건물전체를 실측하였으나 AG의 부도로 중단되었고 이로 인하여 리모델링 공사도 진행되지 못하여 위 AF의 입점계획이 무산되었다. 또한 다올부동산자산운용사를 통하여 펀드를 조성하여 이 사건 회사에 투자자를 유치하려는 계획을 세우고 2007. 3.경부터 다올 부동산자산운용사와 접촉하여 2007. 6. 27.경 투자의향서까지 받았으나 투자조건 합의 과정에서 이 사건 회사의 자본구조가 열악하고 일부 임차인들이 명도에 협조하지 않은 이유로 투자 유치가 보류되었다. 8 그 후 피고인으로부터 2007. 10. 24.경 이 사건 회사의 주식을 인수한 O는 이 사건 회사의 주차장을 임차하여 운영하면서 월 1천만원 정도의 수입을 얻고 있었는데, 제3자가 이 사건 회사를 인수하게 되면 자신의 임차권 유지가 불확실하게 될 가능성이 있으므로 이 사건 회사의 대주주가 되어야 위 주차장 운영권을 확보하는데 도움이 된다는 주위의 말을 듣고 이 사건 회사의 주식을 양수하였을 뿐이지 이 사건 회사의 경영권 등을 취득하여 실질적으로 운영하기 위한 것은 아니었고 피고인에게 지급한 1억 4천만원의 주식양수대금 또한 이 사건 회사의 주식 양수의 대가가 아니라 피고인이 그동안 이 사건 회사를 운영한 것에 대한 보상금이었다.

판단 앞서 인정된 사실들에 위 정황들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 G로부터 "이 사건 회사를 인수하여 자신의 임차인들에 대한 책임 및 실질적 운영자로서 이사건 회사의 파산 시 부담하게 될 사회적인 비난이나 책임을 면하게 해달라"는 부탁을 받고, 피해자 G의 책임을 면해주고 이 사건 회사를 회생시키기 위하여 이 사건 회사의 경영권 및 주식을 무상으로 양도받아 경영권, 운영권, 주식을 취득함으로써 피해자 G의 책임을 대신 부담하게 되었을 뿐 이로 인하여 취득한 재산상 이익은 없다고 할 것이다. 그렇다면 피고인이 이 사건 회사를 회생시킬 의사나 능력도 없고 피해자 G의 41억원 보증채무를 인수할 의사나 능력이 없음에도 이 사건 회사의 경영권 및 주식 상당의 재산상 이익을 취득하기 위하여 피해자에게 보증채무를 인수하고 회생시켜 줄 것처럼 속였다는 취지의 피해자 G의 각 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로 이 점을 지적하는 피고인의 사실오인 주장은 이유 있다.

업무상횡령의 점에 대한 사실오인

퇴직금 지급자금 횡령의 점(피고인 및 검사)

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2007. 3. 5.경 이 사건 회사의 전 대주주인 G(이하 'G 회장'이라 한다)과 이 사건 회사의 주식 양수양도 및 법인인수 합의서를 작성하면서 2007. 2. 14.을 기준으로 하여 이 사건 회사에 재직 중인 임직원들의 퇴직금에 대하여는 G 회장이 퇴직보험에 가입해 주기로 하였으나 그 제도가 폐지됨으로 인하여 2007. 3. 23. G 회장으로부터 이 사건 회사의 직원 M 외 14명의 퇴직금 합계 227,451,464원을 피고인의 개인 통장으로 송금받았다. 피고인은 위 퇴직금을 이 사건 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 2007. 3. 23. 그 중 1억 1,000만 원을 골프장 회원권 매입을 위하여 사용하는 등 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 중 225,042,780원을 5회에 걸쳐 임의 사용하여 이를 횡령하였다.

원심의 판단 원심이 유죄의 증거로 삼은 증거들인 피고인의 검찰, 경찰에서의 각 일부 진술, G 회장의 원심법정, 검찰에서의 각 진술, M, P, T의 원심법정, 경찰에서의 각 일부 진술, 합의서, 거래내역서, 인증서(합의서), 자금 사용내역, 통장내역의 각 기재 중 이 부분 공소사실에 직접적으로 부합하는 증거는 G 회장이 피고인에게 이 사건 회사를 양도할 당시 2007. 2. 14. 당시 이미 발생한 임직원들의 급여 및 퇴직금을 G 회장이 지급하기로 한 합의에 따라 피고인에게 이 사건 회사의 직원들에 대한 퇴직금으로 피고인에게 227,451,464원을 송금하였다는 취지의 G 회장의 원심법정 및 검찰에서의 각 진술이다.

당심의 판단 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1 피고인과 G 회장은 2007. 2.경 피고인이 이 사건 회사의 경영권을 인수한 2007. 2. 14.을 기준으로 하여 이미 발생한 임직원들의 퇴직금 및 급여 중 기 퇴직자의 퇴직금 및 급여부분은 G 회장이 이 사건 회사에 현금으로 지원하고, 당시 재직 중인 임직원의 퇴직급여에 해당하는 금액도 G 회장의 부담으로 퇴직보험에 가입시켜 주기로 하였고, 2007. 2. 14. 이후에 발생하는 이 사건 회사의 임금 및 퇴직금 부분은 피고인이 이 사건 회사의 대표이사로서 책임지기로 합의하였다. 2 G 회장은 2007. 3. 23. 위 합의에 따라 2007. 2. 14.을 기준으로 하여 이미 발생한 임직원들의 퇴직금 및 급여 중 당시 재직 중인 임직원의 퇴직급여에 해당하는 금액인 227,451,464원을 피고인 개인 명의의 HSBC은행 계좌(AJ)로 송금하였다. 3 G 회장이 운영하는 AI 대표이사이자 그의 처남인 T은 2007. 3. 23. 11:33경 P에게 "쇼핑몰관련 담보 및 보증현황 보고"라는 제목으로 G 회장이 이 사건 회사의 채무에 대하여 부담하고 있는 담보 및 보증채무에 관한 내용의 문서 파일이 첨부된 이메일을 보냈고, 같은 날 19:33경 P에게 "퇴직금 지급자금 송금결과보고"라는 제목으로 "2007. 3. 23. 12:10경 피고인의 HSBC은행 계좌로 227,451,464원을 송금하였다, 위 금액 중 119,220,000원은 쇼핑몰관련 담보 및 보증건 신한은행 시설대금 등 5건의 2007. 3. 상환목적으로 최우선 집행하고, 퇴직금 및 퇴직금중간정산 자금 등 긴급우선 순위에 따라 집행하도록 한다, A대표도 약속하였고 A대표와 위 계획을 유선으로 확인하였다"는 내용의 문서 파일이 첨부된 이메일을 보냈다(소송기록 제187쪽~제190쪽). 4 피고인은 G 회장으로부터 받은 위 돈으로, 2007. 3. 23. 피고인 명의로 된 R골프장 회원금의 분담금을 지급하는데 1억 1천만원, 2007. 3. 30. 이 사건 회사의 신한은행에 대한 시설대금 차용금 등 5건의 채무를 변제하는데 101,264,790원, 2007. 4. 6. 피고인이 사용할 차량을 구입하는데 9,990,000원, 그 차량 보험금으로 787,990원을 각 사용하였고, 2007. 4. 5. 피고인의 처 AK에게 3,000,000원, 2007. 4. 13. 경리과장인 M에게 1,930,500원을 각 송금하였으며, 2007. 5. 29. 1,000,500원, 2007. 8. 11. 530,500원을 피고인의 다른 계좌로 각 송금하였다. 위 인정사실에, 1 피고인은 이 사건 회사를 인수할 당시 직원들로부터 사직서를 받았지만 이를 수리하지 않았고 직원들은 위 2007. 3. 23. 당시 계속 근무하였으며 기존 호봉에 따라 급여를 지급받았으므로 바로 퇴직금을 지급할 필요는 없었던 점, 2 이 사건 회사를 인수할 당시 G 회장은 피고인에게 "이 사건 회사가 부채가 많기는 하나 찜질방을 운영하면 매월 수입이 3천만원 정도 나온다"고 하였지만 실제로 피고인이 이 사건 회사를 운영한 결과 위 찜질방에서도 적자가 났고 전체적으로도 적자인 상황이었으므로, 이 사건 회사를 운영하여도 이 사건 회사를 회생시키는데 필요한 자금을 전혀 마련할 수 없었고, 이에 피고인은 2007. 3.경 G 회장에게 자금을 지원해 줄 것을 부탁한 점, 3 이 사건 회사가 2007. 3. 31.까지 신한은행 등에 대한 위 채무를 변제하지 아니하면 연대보증인인 G 회장은 신한은행 등으로부터 위 채무 변제 책임을 추궁당하게 되므로 G 회장으로서는 2007. 3. 변제기가 도래하는 위 채무가 제때 변제되어야 할 필요가 있다는 면에서 G 회장의 "위 돈 중 119,220,000원을 2007. 3. 변제기가 도래하는 이 사건 회사의 채무를 상환하는데 최우선으로 집행하고, 퇴직금 및 퇴직금 중간정산 자금 등 긴급우선순위에 따라 집행토록 하라"는 지시는 결국 "위 돈을 G 회장을 위하여 최우선적으로 위 채무를 변제하는데 사용하되 나머지는 피고인이 알아서 긴급우선순위에 따라 필요한 곳에 사용하라"는 취지로 볼 수 있는 점, 4 2007. 3.경 이 사건 회사의 법인계좌는 채권자들에 의하여 압류되어 있었으므로 회사 운영자금을 집행할 때는 경리과장인 M의 계좌를 이용하여 집행하였고, G 회장은 이러한 사정을 알고 2007. 2. 14. 이전에 퇴직한 직원들에 대한 퇴직금 및 급여 146,875,212원을 2007. 2.말경부터 3. 6.경까지 위 M의 계좌로 송금하였는데, 이 사건에서 문제된 위 227,451,464원이 이 사건 회사 직원들의 퇴직금 지원자금이나 회사의 운영자금 등 회사에게 지급하는 돈이었다면 위 146,875,212원과 마찬가지로 M의 계좌로 송금하면 될 것임에도 위에서 본 바와 같이 위 돈을 피고인의 개인 계좌로 송금한 점을 종합하여 보면, 피고인이 G 회장에게 회사 운영을 위한 자금이 부족하다며 지원을 요청하자, G 회장은 이 사건 회사를 양도할 당시 피고인에게 2007. 2. 14.을 기준으로 한 임직원들의 급여 및 퇴직금 상당액을 지급하기로 약속하였는데 당시 위 금원을 당장 퇴직금 등으로 사용할 필요가 없었고 설령 피고인이 이를 퇴직금 등으로 사용하지 않는다 하더라도 G 회장에게는 근로기준법위반 등의 법적인 책임이 없으므로 피고인에게 약속대로 위 금원을 지급하면 자신의 의무를 다한 것이 되어 피고인에게 위 금원의 처분을 맡겼다고 보이는바, 결국 위 227,451,464원을 피고인 개인에게 이 사건 회사 운영을 위한 지원금으로 지급하였다고 봄이 상당하다. 그렇다면 위 금원을 이 사건 회사의 퇴직금 자금으로 용도를 특정하여 송금하였다는 G 회장의 각 진술은 믿기 어렵고 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 피고인이 G 회장으로부터 위 돈을 이 사건 회사 직원들의 퇴직금 자금으로 지급받아 이 사건 회사를 위하여 업무상 보관하고 있었다고 인정하기 부족하며 달리 증거가 없으므로 피고인이 위 돈을 퇴직금이나 회사 운영자금이 아닌 개인적인 용도로 사용하였다 하더라도 업무상 횡령죄가 되지 아니한다. 따라서 피고인이 위 돈 중 123,777,990원을 사용한 부분에 대하여 유죄를 인정한 원심의 판단은 사실오인의 위법이 있어 이를 지적하는 피고인의 사실오인 주장은 이유 있고, 101,264,790원 사용 부분에 대하여 무죄로 본 원심의 판단은 그 이유 설시는 옳지 않으나 그 결론은 타당하므로 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

임대차보증금 횡령의 점 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 1 피고인은 이 사건 회사의 대표이사로서 2007. 3. 8. N, O와 사이에 보증금을 2억원으로 정하여 임대차계약을 체결하여 O로부터 같은 날 5천만원을 받고 2007. 3. 20. 1억 5천만원을 받은 사실, 2 피고인은 위 2억원 중 2007. 3. 20. 1억 2천만원만 이 사건 회사 경리과장인 M 계좌로 입금한 사실이 인정된다. 이러한 사실에, 피고인은 위 임대차계약을 체결한 후 N과 사이에 2억원 중 1억원만 보증금으로 하기로 하고 나머지 1억원은 개인적으로 차용하기로 하였다고 변소하나, 이 사건 기록에 의하더라도 N은 피고인이 사업자 등록할 때 보증금을 1억원으로 해 달라는 부탁을 받고 보증금을 1억원으로 신고하여 사업자 등록을 한 사실이 있을 뿐 달리 피고인과 N 사이에 위 보증금으로 지급한 2억원 중 1억원을 피고인에게 대여하기로 합의하였다고 볼 자료가 없는 점, 피고인은 나머지 8천만원을 이 사건 회사의 회생을 위한 영업비로 사용하였다고 변소하나, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있는바( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 참조), 이 사건 기록에 의하더라도 피고인이 이 사건 회사 운영비용을 사용하였다고 인정할만한 자료가 없는 점을 종합하여 고려해 보면, 피고인은 위 보증금 2억원 중 8천만원을 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다고 봄이 상당하므로 위 8천만원 부분에 대해서는 업무상횡령죄가 성립한다. 나머지 2천만원 부분에 관하여 보면, 피고인이 1억원을 차용하였다고 변소하고 이 사건 기록에 의하면 피고인이 P에게 2007. 3. 23. 입금하라고 준 1억 2천만원 중 2천만원을 피고인의 회사에 대한 차입금으로 회계 처리하도록 지시한 사실은 인정되나, 피고인이 위 2천만원을 회사의 자금으로 입금하고 달리 개인 용도로 사용하지 않았으며 그 후 회사에 대하여 위 차입금의 반환을 청구하지 않은 이상 장부상에 피고인의 회사에 대한 차입금으로 정리한 것만으로는 피고인이 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다고 보기 어려우므로 이 부분은 업무상횡령죄가 성립하지 아니한다. 따라서 피고인의 위 사실오인 주장은 위 2천만원 부분에 한하여 이유 있다.

사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 대한 사실오인 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면, 1 피고인은 이 사건 회사의 대표이사로서 2007. 3. 8. N, O와 사이에 이 사건 회사 건물 중 주차장 부지 2,500평 부분에 대하여 보증금 2억원, 임대기간 2007. 3. 8.부터 2012. 3. 7.까지 5년으로 정하여 임대차계약을 체결하였고 같은 날 "주차장 임대 약정서"를 작성한 사실, 2 피고인은 얼마 후 N에게 "사업자등록 신고를 할 때 보증금을 2억원으로 신고하면 회사에 세금이 많이 나오니 우선 1억원으로 신고해달라"고 부탁하였고 N이 이를 승낙한 사실, 3 피고인의 지시를 받은 P은 이 사건 회사 대표이사 피고인과 N과 사이에, 임대인은 이 사건 회사 대표이사 A, 임차인은 N 외 1인(O), 임대보증금은 1억원으로 된 임대차 계약서를 작성하였으며, N은 인천세무서에 위 주차장에 관하여 AL 주차장이라는 상호로 사업자로 등록하면서 보증금을 1억원으로 신고하면서 위 계약서를 제출한 사실, 4 피고인은 2007. 3. 19. P으로부터 위 1항의 주차장 임대 약정서에 임대기간이 누락되어 공증할 계약서를 다시 만들어야 한다는 말을 듣고 P에게 임대기간을 추가하여 다시 만들어 공증할 것을 지시하였고, P은 이 사건 회사의 대표이사 피고인이 N, O에게 위 주차장에 관하여 보증금 2억원, 임대기간 5년으로 하여 임대하였다는 내용의 임대차 계약서를 작성하고 공증받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에, 1 P은 경찰에서부터 일관되게 2007. 3. 초경 피고인으로부터 "N과 사이에 사업자등록을 할 때 보증금을 1억원으로 신고하기로 합의하였으니 보증금이 1억원으로 된 계약서를 작성해 오라"는 지시를 받고 피고인으로부터 계약서 초안을 받아 이 사건 임대차 계약서의 문구만 작성하여 피고인에게 교부하였고 날인은 피고인이 하였다고 진술하는 점, 2 피고인은 N으로부터 사업자 등록용으로 보증금을 1억원으로 한 임대차

업무상배임의 점에 대한 사실오인 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 1 이 사건 회사는 2001. 7. 1. AM로부터 R골프장 회원권을 대금 9,800만원에 법인 명의로 양수한 사실, 2 피고인은 이 사건 회사로부터 그 소유 위 골프장 회원권을 3천만원에 매수하기로 하되, 매매대금은 그동안 피고인의 이 사건 회사에 대한 차입금과 상계하는 방식으로 하여 실제로 3천만원을 지급하지 않고 위 회원권 명의를 피고인 앞으로 이전한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에, 위 2007. 3. 23. 당시 골프장 사업자인 주식회사 AA이 이미 부도가 나 위 회원권은 액면금에 상당하는 가치는 없었으나 2007. 3. 기준으로 위 회원권의 시세는 국세청 자료 기준 1,800만원 상당이었으며, 위 골프장을 인수한 AB은 기존의 회원이 2007. 3. 23.까지 추가 분담금 1억 1천만원만 지급하면 AC골프장의 정회원으로 인정해주기로 하였으므로 위 회원권의 재산상 가치가 없다고 보기는 어려운 점, 피고인은 위 회원권을 취득함으로써 그 후 1억 1천만원만 지급하면 AC의 정회원이 될 수 있는 재산상 이익을 취득한 반면, 이 사건 회사로서는 위와 같은 재산상 가치가 있는 중요한 자산인 위 골프장 회원권을 상실하였을 뿐 피고인으로부터 현실적으로 얻은 대가가 없는 점, 법인의 자산을 대표이사 개인에게 양도는 행위는 이해가 상반되는 행위이자 법인의 중요한 자산을 처분하는 행위로 상법 제393조 제1항에 의하여 이사회의 결의를 거쳐야 하는데, 당시 이 사건 회사는 채무초과상태이고 중요한 자산으로 보임에도 피고인은 이사회 결의를 거치지 않은 점을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 회사의 중요한 자산을 처분함에 있어서는 이사회 결의라는 적법한 절차를 거치고 이 사건 회사의 대표이사로서 이 사건 회사의 이익을 위하여 회사의 자산을 보존 및 관리할 의무가 있음에도 위 임무에 위배하여 피고인 임의로 따로 대금을 입금시킨 바 없이 이 사건 회사 명의의 회원권을 피고인 명의로 변경함으로써 피고인은 위 회원권 가치 상당의 이익을 취하고, 이 사건 회사에게 위 가치 상당의 손해를 가하였다고 봄이 상당하고, 그 후에 피고인이 위 회원권을 제3자에게 처분하여 얻은 이익의 일부를 회사에 입금시켰다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 따라서 업무상배임죄를 인정한 원심의 판단은 정당하므로 피고인의 위 사실오인 주장은 이유 없다.