서울동부지방법원 2012. 11. 22. 선고 2012고단1192 판결

서울동부지방법원

판결

사건

2012고단1192

판결선고

2012. 11. 22.

서울동부지방법원

판결

그러나 사실 위 H주유소는 이미 2009. 10. 29. 실소유자인 I 등이 SK네트웍스와 임대차 계약을 2011. 12. 31.까지 연장한 상태였고, 피고인은 당시 채무액이 약 8억원에 이르러 피해자로부터 1억원을 차용하더라도 피해자로 하여금 위 H주유소를 임차하게 해 주거나 1억원을 변제할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이에 속은 피해자로부터 2010. 5. 27. 피고인 명의의 하나은행 계좌로 1억 원을 송금받았다.

그러나 사실 피고인은 8억원 이상의 채무를 부담하고 있었고, 자신이 운영하는 주유소의 유류구입대금조차 부족한 형편이었으므로, 피해자로부터 1억 5,000만원을 빌리더라도 다른 사채를 변제할 생각이었을 뿐, 피고인 토지에 설정된 위 근저당권 피담보채무를 변제한 후 위 토지를 담보로 대출받아 사업자금으로 마련하거나 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이에 속은 F으로부터 2010. 7. 26. 액면금 1억 5,000만원 상당의 수표를 교부받았다.

이로써 피고인은 피해자 소유의 문서를 손괴하였다.

[판시 1, 2 사실]

[판시 3 사실]

형법 제347조 제1항(각 사기의 점), 형법 제366조(문서손괴의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

피고인이 편취한 금액이 합계 2억 5,000만 원으로서 적지 아니하나, 그 후 G주유소에 대한 모든 권리를 피해자 E, F이 설립한 법인에 넘겨주어 그 법인에서 현재까지 위 주유소를 운영하고 있는 점, 피고인에게 이종 범죄로 3회 집행유예 판결을 받은 전과 등이 있으나 동종 범죄로 처벌받은 전과는 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 각 범행의 동기와 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정과 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

그러나 사실 위 G주유소의 보증금은 1억원이었고, 피고인은 전 임차인 R에게 권리금 명목으로 5,000만원만 지급하였을 뿐 아니라, 피고인은 당시 채무가 5억원 가량 있어 매월 이자비용으로만 1,000만원 이상 지출하고 있었으므로, 피해자와 동업을 하더라도 수익금을 배분해 줄 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이에 속은 피해자로부터 2008. 12. 4. 피고인 명의의 신한은행 계좌로 2억 원을 송금받았다.

그러나 사실 피고인은 위와 같이 8억원의 채무 뿐 아니라 2010. 9. 7. 삼화저축은행으로부터 위 G주유소의 임대차보증금을 담보로 1억원을 추가로 차용하였고, 와이앤금융파트너스로부터 차용한 7,400만원을 2010. 9. 17.부터 일수로 변제하여야 할 상황이었으므로, 피해자들로부터 유류구입대금을 차용하더라도 피해자들과 동업을 하거나 피해자들에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 전혀 없었다.

피고인은 이에 속은 피해자들로부터 2010. 10. 18. 57,896,000원을 유류구입대금 명목으로 피고인 명의 하나은행 계좌로 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2010. 11. 22.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 합계 119,396,000원을 교부받았다.

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로(형사소송법 제307조 제2항), 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

이 부분 공소사실에 부합하는 주된 증거로는 D의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술이 있으나 아래와 같은 이유로 D의 진술은 신빙성이 없거나 공소사실을 인정하기에는 부족하고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들을 보태어 보아도 이 부분 공소사실을 인정하기는 어렵다.

그러나 ① 피고인이 경찰 이래 이 법원에 이르기까지 일관하여 보증금이 2억 원이라고 거짓말한 바 없고 보증금으로 송금된 돈이 아니라고 진술하고 있는 점, ② D도 경찰에서 '피고인이 고소인을 속인 점은 무엇인가?'라는 질문에 '동업을 한 지 약 5개월이 지난 후에도 채무가 10억 원이 되는 상황이라서 동업을 할 수 있는 능력이 없음에도 저를 속여 동업을 시작한 것'이라고 진술하였을 뿐이고 '피고인에게 전달한 2억 원이 보증금으로 사용하도록 특정해서 투자한 것인가?'라는 경찰관의 질문에 '꼭 그런 것은 아니었다. 저보고 2억 원을 투자하면 나머지는 자신이 투자하겠다고 하여 2억 원을 투자한 것'이라고 진술한 바 있는 점(수사기록 1권 38쪽. 이하 모두 수사기록의 쪽수를 가리킴), ③ 보증금 용도로 지급하였다면 임대차계약 체결과정에 어떤 식으로든 관여하거나 그 직후에 보증금 2억 원의 지급사실을 확인하는 것이 자연스러울 것으로 보이는데도 임대차계약서 작성 당시 D이 참석하거나 관여한 바 없이 피고인이 혼자서 피고인 단독 명의로 체결한 것으로 보이며, 또한 D은 임대차계약서를 보여 달라고 했는데도 피고인이 계속 미루며 보여주지 않고 자신을 속였다고 주장하나, 이 또한 '임대차계약서는 G주유소 내 서랍장에 있었기 때문에 관계되는 사람은 볼 수 있었다'는 검찰 측 증인 N의 법정진술과 부합되지 않는 점, ④ 2009. 4.경부터 G주유소 소장으로 근무하면서 피고인과 D으로부터 보증금이 2억 원이라는 얘기를 들었다는 T의 검찰 및 이 법정에서의 진술은 그 진술태도와 내용이 불명확할 뿐만 아니라 동업이 시작된 지 몇 개월 후 피고인과 D으로부터 들었다는 것에 불과하고 특히 T은 피고인으로부터 7개월치 급여를 받지 못하였다며 피고인을 근로기준법위반으로 고발하기도 한 사람으로서 D의 부탁으로 이 사건에 관하여 진술하게 된 것이어서 그 진술을 선뜻 믿기 어려운 점, ⑤ 임대차계약서(1권 148쪽)에 의하면 G주유소 건물 2층 사무실은 임대차목적물에서 제외되어 임대인 U이 사용하는 것으로 되어 있고, 검찰 측 증인 N의 법정진술에 의하면, U이 일주일에 한두 번 정도 나오기 때문에 D이 보증금이 얼마인지 물어볼 수 있었다는 것인바, 위와 같이 임대인이 2층 사무실을 사용할 것이 예정되어 있는 상황에서 피고인이 G주유소에서 함께 일할 D에게 보증금 액수를 속인다는 것도 통상인을 기준으로 할 때 다소 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 보증금이 2억 원이라고 속였다거나 특히 2억 원을 보증금 용도로 송금한 것이라는 D의 진술은 쉽게 믿기 어렵다.

그러나 검찰 측 증인 N도 이 법정에서, 'G주유소의 권리금은 1억 5,000만 원이고, E, F도 권리금 1억 5,000만 원, 보증금 1억 원, 월세 500만 원에 내놓아 거의 계약 성사 단계까지 간 적도 있었다'고 진술한 점, R의 경찰에서의 진술(1권 58쪽)에 의하면, 피고인에 앞서 권리금 1억 5,000만 원에 인수하겠다는 사람이 있었는데 피고인이 같은 금액을 주겠다고 하므로 권리금 1억 5,000만 원을 받기로 하였던 것인데 1억 원은 받지 못하고 있다는 것이고, R 작성의 사실확인서(1권 146쪽)에 의하여도, R은 1999년부터 2008. 12.까지 약 10년간 G주유소를 임차 운영하다가 건강상 문제로 운영에 어려움을 겪어 매각하려고 하던 중 피고인에게 보증금 1억 원, 권리금 1억 5,000만 원에 매각하였다는 것이고, G주유소가 강남 서초구의 상권이 좋은 길목에 있었기에 피고인이 제시한 위와 같은 조건보다 더 좋은 조건에 매각할 수도 있었으나 동종 업종에 있는 피고인의 요청으로 매각하게 되었다는 것인바, N의 법정진술, R의 위 진술과 사실확인서의 내용에 비추어 G주유소의 권리금이 1억 5,000만 원 상당이라는 피고인의 주장이 허위라고 단정하기 어렵고, 그 후 피고인이 R에게 권리금으로 실제 지급한 액수가 5,000만 원뿐이라는 사실만으로는 위와 같은 판단에 방해가 되지 아니한다.

결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.

이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 E, F의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술 등이 있으나 아래와 같은 이유로 이들의 진술 등 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다.

이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 피해자들과 동업을 하거나 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었음에도, 피해자들에게 '유류구입대금이 없으니 돈을 입금해 달라. 나중에 정산해 주겠다'라고 거짓말하였다는 것인바, 이 사건의 핵심은 과연 피고인이 추후 정산해 줄 의사나 능력이 없었음에도 피해자들을 속여 위 금원을 지급받았는지 여부라 할 것이다(다만 검사는, 이 부분 공소사실의 피해자를 E과 F으로 특정하고 있으나 정확히 말하자면 피해자는 F이 대표이사로 있는 주식회사 S이다).

살피건대, 이 법원이 채택 · 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① E, F은 피고인에게 2억 5,000만 원을 빌려주고 약속된 기한을 넘겨 변제받지 못하고 있는 상황이었고, E이 2010. 10.경 피고인으로부터 피고인 명의의 G주유소 통장 등을 인계받았으므로 그 당시 위 계좌에 잔고가 거의 없었음을 알고 있었을 뿐만 아니라 피고인이 삼화저축은행과 와이앤금융파트너스로부터 대출을 받은 사실도 알았거나 충분히 알 수 있었으며, 한편 피고인이 2010. 9. 7. 삼화저축은행으로부터 1억 원을 차용하였으나 공소장 기재와 같이 G주유소의 임대차보증금을 담보로 제공한 것은 아닌 것으로 보이며(E의 수사기관에서의 일부 진술 외에는 이를 인정할 만한 증거가 없다) 위 차용금은 거의 모두 기존 채무의 변제에 사용된 점, ② 수사보고(2권 671쪽)에 첨부된 피고인의 통장거래내역에 의하면, 피해자 측에서 별지 범죄일람표 기재와 같이 송금한 사실은 인정되나, 이와 같이 F이나 주식회사 S에서 송금한 돈 중 2010. 10. 18. 57,896,000원은 피고인이 입금 받은 즉시 그 전액을, 같은 해 11. 2. 37,500,000원은 S가 직접 GS칼텍스 명의 계좌로 각 송금하였고 나머지 2,400만 원도 피고인 명의의 G주유소 계좌로 송금된 며칠 후부터 그에 상당한 금액이 순차적으로 GS칼텍스로 송금되어 결국 모두 당초 용도대로 유류구입대금으로 사용된 것으로 보이는 점(E, F도 피고인이 기름을 판매한 대금을 개인적 용도로 사용한 것을 문제 삼고 있는 취지이다), ③ E, F은 이 법정에서, 2010. 10. 1.부터 12. 31.까지 3개월간도 동업기간이라고 주장하면서도, 12. 31.까지 G주유소는 피고인 명의로 되어 있었기 때문에 피고인이 책임지는 것이고, 임대료도 피고인이 혼자서 부담하여야 하는 것이라고 진술하여 전후 모순되는 면이 있고 오히려 위 3개월은 동업준비기간이라는 피고인의 주장과 부합되고 있는 점(위 기간 동안 월 450만 원의 임대료는 피고인 명의의 G주유소 통장에서 이체된 것으로 보인다. 한편 E도 2010. 10.경 피고인으로부터 위 G주유소 통장 등을 인계받아 2010. 12. 31.까지 위 계좌에서 생활비로 700만 원을 빼내 사용하였다), ④ 피고인은 경찰 이래 2010. 10. 16.경 동업에 관한 약정서를 작성한 사실은 인정하면서도 이는 2011. 1. 1.부터 동업을 하기 위한 준비에 불과하고, 따라서 2010. 12. 말까지 피고인 명의의 G주유소 계좌에 입금된 돈은 피고인 개인사업의 수익금이며 다만 2010. 12. 31.에 서로 정산하기로 한 것이라고 진술하고 있는바, E, F이 설립한 주식회사 S와 피고인 사이의 '상호 동업계약 약정서'(1권 후반부 20쪽)에 동업약정의 발효시기, 의무출자금액(위 계약서 제1조에 의하면 S의 출자금액은 공란으로 되어 있고 피고인은 G주유소의 시설물 등을 출자한다고 되어 있다) 및 이익분배의 시기에 대해서 아무런 정함이 없는 점에 비추어 2010. 12. 31.에 서로 정산을 거친 후 2011. 1. 1.부터 본격적으로 동업하기로 한 것이라는 피고인의 진술도 상당한 근거가 있는 점, ⑤ 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 G주유소를 처분하면 최소 3억 5,000만 원은 받을 수 있다고 주장하고 있고, 그러한 계산 근거로 G주유소를 인수할 당시 보증금이 1억 원, 권리금이 1억 5,000만 원이었고, 인수 후 주유기 교체 등 공사외에도 인수할 당시에는 세차장이 없었으나 폐수처리허가를 득하고 고압세척기 등 폐수처리시설을 갖추는 등 투자비용이 1억 원 넘게 들었다고 나름대로 구체적으로 진술하고 있으며, 피고인의 이러한 주장이 허위라고 단정할 만한 증거도 없는 이상 2010. 10. 당시 G주유소의 재산적 가치가 일응 3억 5,000만 원 상당이라고 볼 가능성도 완전히 배제할 수 없고, 적어도 2억 5,000만 원 이상이라고 볼 여지가 많아 피고인에게 합계 119,396,000원의 유류구입대금을 정산해 줄 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어려운 점, ⑥ 주식회사 S 설립경위에 관하여 F은 'H주유소 임대차계약이 안 되어 F, E, 피고인, N이 G주유소에서 만났는데 주유소를 어차피 같이 운영하기로 했으니 일단 G주유소부터 법인화하자고 하여 2010. 10. 1. 자신이 출자하여 S를 설립하게 되었다고 진술하고 있고, 실제로 피고인의 협력 하에 F이 대표이사인 S가 2010. 10. 초에 석유판매에 관한 사업자등록증을 내고 2011. 1. 1.부터는 단독 사업자로 현재까지 G주유소를 운영하고 있는 사실, ⑦ S가 피고인으로부터 G주유소에 대한 권리를 양수받는 과정에서 S나 F 등이 피고인에게 권리금을 지급한 바 없고 G주유소의 시설물과 거래처 미수채권 등을 인수한 데 대하여 따로 대가를 지급한 것도 없으며, 임대차보증금 1억 원도 그 중 7,000만 원만 피고인의 삼화저축은행 대출금채무를 대위변제하는 형식으로 피고인에게 지급하고 나머지 3,000만 원에 대한 권리는 피고인이 S에 전액 양도하는 방식으로 정산한 사실(2권 542, 543쪽 참조) 등이 인정되는바, 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 추후 정산하여 지급해 줄 의사나 능력이 없었음에도 E, F을 기망하여 이들로부터 유류구입대금 명목으로 금원을 편취하였다고 단정하기는 어렵다.

따라서 이 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.

판사 김창형

각주1) 동업계약 약정의 당사자가 위 회사이므로 이와 같이 보는 것이 상당하고, 적어도 별지 범죄일람표 순번 2 내지 4는 피해자가 위 회사임이 분명하다.

각주2) E, F도 이 법정에서, 2010. 10. 초에 이미 G주유소 운영자금이 한 푼도 없어 유류대금 1억 2,000만 원 정도를 지급한 것이고, 피고인은 능력이 안 되어 10. 1.부터 12. 31.까지는 S에서 비용을 부담하기로 한 것이라고 진술하였다.

각주3) 앞서 본 증인 N의 법정진술, R의 수사기관에서의 진술 외에, 변호인이 제출한 증 제5호증의 1, 2(Y, Z의 각 사실확인서)의 각 기재도 G주유소의 권리금이 1억 5,000만 원은 된다는 취지이다.