서울동부지방법원 2014. 5. 2. 선고 2012나7375 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 3, 6호증, 을 3호증의 1, 2, 을 4, 5호증, 을 7호증의 1, 2, 을 12호증의 1, 변론 전체의 취지

원고는 다음과 같이 주장한다. 피고는 감시적, 단속적 근로 종사자에 대한 적용제외승인을 받지 않았으므로, 원고에게 시간외근로수당과 휴일근로수당을 지급해야 한다.

또한 원고와 피고는 포괄임금제에 의한 임금지급 약정을 하지도 않았고, 설사 포괄임금계약이 인정된다 하더라도 최저임금에도 미치지 못하는 위 약정은 원고에게 불이익하여 무효이다. 따라서 피고는 원고에게 별지 임금체불내역과 같이 각종 수당과 퇴직금, 최저임금액과의 차액 합계 92,671,409원을 지급해야 한다.

반면에 피고는 원고도 감시적, 단속적 근로 종사자에 대한 적용제외 승인 대상에 포함되었고, 포괄임금계약에 따라 원고에게 제 수당을 포함한 급여를 전부 지급하였으며, 그렇지 않다 하더라도 소 제기일부터 3년 이전에 발생한 임금은 시효로 소멸하였다고 주장한다.

피고는 2004. 12. 14. 당시 시행되던 근로기준법 61조 3호에 따라 서울동부지방노동사무소장으로부터 감시적, 단속적 근로 종사자에 대한 적용제외 승인을 받았다. 피고는 당시 '소재지 : 피고의 주소(서울 성동구 E)', '대상 근로자 : 36명'으로 하여 적용제 외 승인을 받았다. 원고는 입사 당시 53명의 기존 근로자들이 있어 승인받은 36명에 속하지 않았지만, 먼저 입사한 근로자들이 퇴직함에 따라 2007. 9.에 위 36명에 포함되었다.

[인정 근거]을 1호증, 을 11호증의 1 내지 8, 변론 전체의 취지

적용제외 승인 당시의 근로기준법 61조 3호(현행법 63조 3호에 해당하는데, 노동부장관이 고용노동부장관으로 바뀐 외에는 같은 내용이다)는 '감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 노동부장관의 승인을 얻은 자에 대하여는 근로기준법에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정을 적용하지 않는다'고 규정하고 있었다. 당시의 근로기준법 시행규칙(2003. 12. 15. 노동부령 203호)이나 현행 근로기준법 시행규칙에서 정한 적용제외 승인신청서나 적용제외 승인서에는 신청인의 소재지와 근로자 수를 적도록 하고 있을 뿐 개별 근로자들의 근무지를 적도록 하고 있지는 않으며, 실제 운영에서도 적용제외 승인이 개별 근로자를 대상으로 이루어지는 것이 아니라 개별 사업장을 단위로 하여 적용대상 근로자 수를 기준으로 운영되고 있어 근로자가 바뀌어도 근로자 수가 같으면 별도의 승인을 요구하지 않으나 근로자 수가 증가하면 그 증가인원에 대한 승인을 별도로 받도록 하고 있는 점(서울지방고용노동청 서울동부지청장에 대한 사실조회) 등에 비추어 보면, 원고가 적용제외 승인을 받은 36명에 포함된 2007. 9.부터는 적용제외 승인의 효력이 원고에게도 미친다고 할 것이다. 따라서 피고는 그 이후 근무기간에 대하여는 시간외근로수당과 휴일근로수당을 지급할 의무가 없다.

2007. 9. 이전 기간에 대해서는 피고가 원고의 임금채권이 시효로 소멸하였다고 주장하므로 이에 대해 본다. 원고가 2011. 11. 28. 소를 제기한 사실은 명백하므로, 그때부터 계산하여 3년 이전인 2008. 11. 27. 이전의 임금채권은 소멸시효가 완성되었다. 따라서 원고가 받을 수 있는 시간외근로수당과 휴일근로수당은 없다(이 경우에도 피고가 야간근로수당 지급의무를 면하는 것은 아니므로, 이 부분은 포괄임금 항목에서 본다).

사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 시간외, 휴일, 야간근로수당 등 제 수당을 계산하여 이를 합산 지급함이 원칙이나, 근로시간, 근무형태와 업무의 성질 등을 참작하고 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 근로자의 승낙 하에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 지급하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003다66523 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995, 67004 판결 등 참조).

감시적 근로는 감시업무를 주 업무로 하며 상태적으로 정신적, 육체적 피로가 적은 업무를 말하고, 단속적 근로는 근로가 간헐적, 단속적으로 이루어져 휴게시간이나 대기시간이 많은 업무를 말한다(근로기준법 시행규칙 10조).

갑 1, 6, 7, 8호증, 을 12호증의 1, 2, 3, 을 13호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 원고의 주요 업무는 순찰, 문단속, 소등, 시설물 점검 등이다. 원고의 업무 내용을 구체적으로 보면, 학교에 출근(평일은16:30, 토요일은 12:30, 휴무 토요일과 일요일, 공휴일에는 08:30)하여 학교를 순찰하면서 문단속, 소등, 시설물 점검 등을 하고 경비실이나 그 옆에 딸린 숙직실에서 자유롭게 휴식과 수면을 취하다가 교직원 퇴근 후 학교 정문을 닫고 무인경비 시스템을 가동시키고, 다시 휴식과 수면을 취하다가 다음날 06:00에 무인경비 시스템을 해제하고 교문을 개방하는 등의 것이다. 원고는 입사 후 2009. 5. 25. 진정을 제기할 때까지 근로시간이나 임금에 대해 별다른 이의를 제기하지 않았다.

원고의 이러한 업무형태는 감시적 근로에 해당할 뿐만 아니라 순찰을 마치면 특별한 일이 발생하지 않는 이상 휴식이나 대기상태에 있게 되므로 단속적 근로에도 해당한다. 이와 같은 원고의 업무내용과 근로계약서의 내용, 근로형태의 특수성으로 인해 근로기준법상 기준 근로시간을 초과한 연장근로와 야간근로, 휴일근로가 당연히 예상 되고, 근로시간 산정도 어렵다는 점 등을 볼 때, 원고와 피고 사이에는 기본급을 미리정해두지 않은 채 실제 근무일이나 근무시간에 관계없이 매월 일정액을 기본급과 야간근로수당, 연월차수당 등으로 지급하기로 하는 포괄임금제에 의한 임금지급 약정이 성립되었다고 할 것이다.

그리고 원고의 업무는 순찰이나 시설 점검 등 감시업무가 주 업무인 특성상 연장근로나 야간근로, 휴일근로가 당연히 예상되고, 근로시간과 휴게시간을 명백히 구분하기 어려우며, 휴식과 대기시간이 길고, 일반 근로자와 비교하여 노동 강도가 낮고 신체적 피로나 정신적 긴장이 적다. 이러한 사정과 함께 원고의 실제 근로시간을 산정하기 어려운데다 근로계약서 외에는 구체적인 임금기준이 정해져 있지 않아 단체협약이나 취업규칙을 기준으로 유·불리를 판단할 수 없다는 점 등을 고려하면, 이러한 포괄임금약정이 특별히 원고에게 불리하다고 볼 수도 없고, 제반 사정에 비추어 부당하다고 보이지도 않으므로 원고와 피고 사이의 포괄임금계약은 유효하다.

따라서 원고가 포괄임금으로 지급받은 매달의 급여 속에는 근로기준법의 규정에 따른 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 등 원고가 청구하는 수당이 모두 포함되어 있으므로, 각종 수당 지급을 구하는 원고의 주장은 이유 없다.

최저임금법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되는데(최저임금법 3조 1항), 감시 또는 단속적 근로자에 대하여는 일정한 요건 하에 최저임금액보다 낮은 액수의 임금을 정할 수 있도록 한 점과(같은 법 5조 2항 2호) 임금의 최저 수준을 보장하여 근로자의 생활안정과 노동력의 질적 향상을 기함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지하는 것을 목적으로 하는 최저임금법의 취지, 최저임금법의 강행성 등에 비추어 보면, 포괄임금 계약이 유효하다 하더라도 사용자는 최저임금법이 정하는 최저임금 이상의 임금을 근로자에 지급할 의무를 부담한다고 보아야 한다.

이러한 점은 2005. 5. 31. 법률 7563호로 개정된 최저임금법이 5조 2항 2호로 '감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 노동부장관의 승인을 얻은 자에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 최저임금액을 감액할 수 있다'는 규정을 신설하고, 2006. 12. 21. 대통령령 19771호로 개정되고 2007. 1. 1.부터 시행된 같은 법 시행령 3조 2항, 부칙 2항, 3항에서 그 기준을 마련함으로써 원래는 최저임금법 적용 대상이 아니던 감시적, 단속적 근로 종사자를 최저임금법의 적용 대상으로 포섭하되, 이를 감액할 수 있도록 한 점에서도 알 수 있다(감액 비율은 2007. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지는 시간급 최저임금액의 30%, 2008. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지는 시간급 최저임금액의 20%, 2012. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지는 시간급 최저임금액의 10%이다).

위 규정을 종합하면, 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 사람이라 하더라도 사용자가 최저임금 감액에 대한 노동부장관의 승인을 얻지 않은 경우에는 근로자에 대하여 최저임금법상의 최저임금에 관한 규정이 적용되고, 사용자는 그 감액을 주장할 수 없다. 그런데 피고가 최저임금 감액에 관한 노동부장관의 승인을 얻지 않은 사실은피고도 인정하고 있으므로, 원고가 받은 임금이 최저임금법에서 정하는 최저임금에 미달하는 경우에는 그 차액을 원고에게 지급할 의무가 있다.

앞서 본 것처럼 2008. 11. 27. 이전에 발생한 급여 채권은 시효로 소멸하였고, 급여 지급일은 매달 10일이므로, 피고는 2008. 11.분 임금(지급일 2008. 12. 10.)부터 최저임금과의 차액을 지급하여야 한다. 그리고 포괄임금제가 유효한 경우 기본급이 아니라 제 수당을 포함한 총급여액을 기준으로 최저임금에 미달하는지 여부를 판단해야 한다.

월 최저임금 : 2008년 787,930원(3,770원×209시간)

2009년 836,000원(4,000원×209시간)

원고와 피고가 1년 단위로 계약을 갱신하면서 매년 퇴직금을 지급받은 사실은 원고 스스로 인정하고 있으므로, 원고는 소멸시효가 완성되지 않은 최종 1년간의 근무기간(2008. 11. 11.부터 2009. 11. 10.까지)에 해당하는 퇴직금만을 청구할 수 있다. 위에서 본 법정 최저임금에 따라 원고의 퇴직금을 계산하면 817,826원이 되므로, 피고는 원고가 받았다고 인정하는 퇴직금 750,000원과의 차액에 해당하는 67,826원(817,826원-750,000원)을 추가로 지급해야 한다.

・근무기간 2008. 11. 11.부터 2009. 11. 10.까지

・ 최종 3월 일수 : 2009. 8. 11.부터 2009. 11. 10.까지 92일

・최종 3월분 급여 : 2,508,000원(836,000원×3월)

・ 계산 : 817,826원(2,508,000원÷92일×30일×1년, 원 미만 버림)

피고는 원고에게 법정 최저임금에 미달하는 임금 935,860원과 퇴직금 67,826원 합계 1,003,686원과 이에 대하여 원고가 구하는 대로 소장 부본 송달 다음날인 2011. 12. 27.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관해 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2014. 5. 2.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각해야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위에서 지급을 명한 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 피고에게 그 금액의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정일연(재판장) 신용무 고승일