서울동부지방법원 2015. 8. 27. 선고 2014가단11391 판결

피고 소유의 서울 송파구 C아파트 228동 604호(이하 '피고 아파트'라 한다)에 관하여 서울동부지방법원 송파등기소 2010. 12. 17. 접수 제69646호로 2010. 12. 16. 자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 50,000,000원, 채무자 주식회사 D(이하 'D'이라고만 한다)으로 된 전문건설공제조합 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 사실(이하 '관련 근저당권'이라 한다), 원고 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 '원고 아파트'라 한다)에 관하여 광주지방법원 등기국 2013. 3. 22. 접수 제54227호로 2013. 3. 22. 자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 50,000,000원, 채무자 원고로 된 피고 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 사실(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다), 서울동부지방법원 송파등기소 2013. 12. 12. 접수 제95909호로 해지를 원인으로 하여 관련 근저당권의 말소등기절차가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 각 다툼이 없다.

이 사건 근저당권은 D의 전문건설공제조합에 대한 채무의 담보로 제공된 피고 아파트상의 관련 근저당권으로 인하여 피고에게 발생할 수 있는 손해를 담보하기 위한 것으로서, 원고와 피고는 관련 근저당권설정등기가 말소되어 피고에게 손해가 발생할 가능성이 없어지면 이 사건 근저당권의 설정계약이 당연히 해지되거나, 관련 근저당권의 설정등기가 말소되면 이 사건 근저당권의 설정등기도 말소하기로 하는 약정을 하였고, 실제로 2013. 12. 12. 관련 근저당권이 해지를 원인으로 말소등기됨으로써 피고에게 손해가 발생할 가능성이 없음이 확정되었으므로, 이 사건 근저당권의 설정등기는 말소되어야 한다.

원고 주장의 관련 근저당권에 관한 내용은 피고가 주장하는 약정금채권의 발생에 관한 전제 사실일 뿐 관련 근저당권의 피담보채무는 이 사건 근저당권의 설정등기 당시 이미 존재하지 않았기 때문에 피고에게는 손해발생의 위험성이 없었으므로, 그것은 피담보채무의 내용이 될 수 없다. 즉 원고의 남편이자 D의 실질적 대표인 E이 이 사건 근저당권 설정등기 무렵인 2013. 3. 중순경 피고에게 D에 대한 기여를 고려하여 구두로 지급을 약속한 50,000,000원의 약정금채무에 관하여 원고가 연대보증하였거나, 적어도 E의 위 채무에 관한 물상보증으로 제공하여 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 것이고, 그렇지 않다 하더라도 원고와 E은 피고에게 미지급 임금 및 퇴직금 합계 44,597,520원을 지급할 의무가 있으므로, 이와 같이 피담보채무가 존재하는 이상 이 사건 근저당권은 말소되어서는 아니 된다.

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하는 것이고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권의 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채부를 확정시킬 수 있으며(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등 참조), 근저당권설정계약을 해지한 사실은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실에 속하므로 법원은 변론에서 당사자가 주장하지 않는 이상 이를 인정할 수 없으나, 이와 같은 주장은 반드시 명시적인 것이어야 하는 것은 아니고 당사자의 주장 취지에 비추어 이러한 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으면 족하다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다 48265 판결 등 참조).

또한 근저당권설정자가 어떠한 피담보채무의 존재 및 그 소멸을 주장하면서 근저당권설정등기의 말소청구를 함에 대하여, 근저당권자가 그 피담보채무의 내용에 관하여 다투지 아니하는 경우에는 근저당권설정자가 그 소멸사실을 증명할 책임을 질 뿐 근저당권자가 그 피담보채권의 내용을 증명할 필요는 없는 것이나, 근저당권자가 근저당권설정자 주장의 채무가 그 근저당권의 피담보채무가 아니라고 부인하면서 별도의 피담보채권의 존재를 주장하는 경우, 그 별도의 채권을 성립시키는 법률행위가 있었다는 점은 근저당권자가 증명하여야 하고, 그러한 법률행위의 존재가 인정되지 아니한다면 근저당권설정자가 자인하는 채권의 소멸 여부에 나아가 판단할 필요 없이 그 근저당권의 피담보채무의 존재는 부정된다고 할 것이므로, 이러한 경우 근저당권설정자는 해지의 의사표시만으로 그 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이다.

그러므로 먼저 피고가 주장하는 약정금채권의 존부에 관하여 보기로 한다. 을 제1 내지 4, 13, 15, 16, 19, 21, 23, 28호증(각 가지번호 포함, 이하 같음)의 각 기재에 증인 F의 일부 증언을 종합하면, 피고가 여러 차례에 걸쳐 D에 금원을 대여하였다가 변제받은 사실, 피고 명의의 신용카드를 D의 업무에 사용하도록 허락한 사실, D의 경영 사정이 어려워 많은 거래처에 미결제 대금이 있었던 사실, E이 광주지방법원 2014고단1013호 사건에서 D의 자금을 횡령하였다는 범죄사실로 2014. 10. 15. 유죄판결을 받아 그 판결이 그대로 확정된 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 의하면 피고가 D에 상당한 기여를 한 것으로 보이기는 하나, 한편 갑 제5, 6, 7, 8, 21호증의 각 기재에 증인 G의 일부 증언을 종합하면, D이 2011. 11.경 현대산업개발 주식회사(이하 '현대산업개발'이라고만 한다)로부터 H 단지조성공사 중 일부 공정을 도급받았다가, 2012. 12. 28. 경영난으로 이를 포기한 사실, 이에 현대산업개발이 2013. 1. 4. 전문건설공제조합에 계약불이행보증금 771,430,000원을 청구한 사실, D, 주식회사 동인스텐다드 등 다수의 업체가 2013. 5.경 공정거래위원회에 불공정하도급거래행위를 하였다는 이유로 현대산업개발을 신고한 사실, D이 2013. 10. 위 신고를 취하한 사실, 현대산업개발이 2013. 11. 13. 전문건설공제조합으로부터 계약보증금으로 0원을 지급하겠다는 통지를 받고 이를 받아들인다는 취지의 회신을 한 사실 등을 인정할 수 있어, 이 사건 근저당권의 설정 당시에는 관련 근저당권의 피담보채무가 완전히 소멸하였다고 보기는 어렵고, 위와 같은 사정들에 증인 F의 일부 증언에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고가 2012. 12.경 E에게 금원의 지급을 요구하였으나 E이 이를 명시적으로 거절한 바 있었던 사정을 보태어 보면, 위에서 인정한 바와 같이 피고가 D에 상당한 정도의 기여를 하였다는 사정만으로는 E이 이 사건 근저당권의 설정등기 무렵 피고에게 50,000,000원을 지급하겠다는 의사표시를 하였고 원고가 이에 연대보증 또는 물상보증을 하였다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 약정금채권에 관한 주장은 받아들일 수 없다.

다음으로 원고와 E이 피고에게 미지급 임금 및 퇴직금 합계 44,597,520원을 지급할 의무가 있다는 주장에 관하여 본다. 갑 제16호증, 을 제29, 30, 31호증의 각 기재에 의하면, E이 D을 실질적으로 운영하는 자로서 근로자인 피고에게 임금 24,000,000원과 퇴직금 10,097,520원을 근로기준법이 정한 기한 내에 지급하지 아니하였다는 이유로 공소가 제기되었고, 피고가 그 중 일부를 임금채권보장법이 정한 체당금으로 지급받은 사실은 각 인정되나, 피고가 D과의 근로계약과 별도로 원고 또는 E과 근로계약을 체결하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 주장도 받아들일 수 없다.

따라서 원고와 피고가 이 사건 근저당권설정등기의 원인이 된 근저당권설정계약의 체결 경위 및 그 피담보채권의 존재, 내용에 관하여 서로 다른 주장을 하고 있는 이 사건에서, 피고가 이 사건 근저당권의 피담보채권의 존재에 관한 증명을 하지 못한 이상, 관련 근저당권의 말소로 이 사건 근저당권의 피담보채무가 더 이상 존재하지 않고 원고가 피고로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없다는 취지로서 이 사건 근저당권설정등기가 근저당권설정계약의 해지로 인하여 말소되어야 한다는 원고의 청구원인이 기재된 소장에는 피고와의 근저당권설정계약을 해지한다는 원고의 의사표시가 포함되어 있다고 할 것인바, 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달됨으로써 위 근저당권설정계약은 해지되었다고 할 것이므로, 이 사건 근저당권은 말소될 수 밖에 없다.

그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 근저당권 설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김은성

각주1) 부동산 목록