서울동부지방법원 2014. 7. 25. 선고 2014노329 판결

원심은 아래와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인에 대하여 유죄를 선고한 잘못이 있다.

피고인은 O으로부터 2,000만 원 상당의 컴퓨터 40대를 투자받으면서 그에 대한 담보로 이 사건 PC방의 임차인 명의를 피해자 D 측으로 변경해 주고 매월 차임 등 68만 원과 투자 수익금 100만 원을 지급하되, 언제든지 투자금을 반환하면 임차인 명의를 다시 돌려받기로 하였는데, 그 이후 피해자 측의 요구에 따라 어쩔 수 없이 사업자등록 명의도 넘겨주게 되었고, 임차인 명의가 피해자 측으로 되어 있기 때문에 임대인이 아니라 피해자 측에 차임을 지급하였을 뿐, 피해자 측으로부터 1,000만 원을 별도로 지급받고 이 사건 PC방을 양도한 사실은 결코 없다. 또한 피해자 측이 2012. 8.경 피고인을 이 사건 PC방에서 내쫓으려고 하여 그 무렵부터 위 PC방의 필요 경비 및 투자 수익금 등을 지급하지 않았던 것이고, 위 PC방 폐업 이후 임차보증금에 관하여 별도의 정산 절차를 거치지 않은 것 역시 이미 피해자 측과 관계가 상당히 악화되어 있었을 뿐만 아니라 임차인 명의도 피해자 측으로 되어 있었기 때문이며, 피해자 측과 사이에 구체적인 투자 조건에 관하여 협의를 하고 투자 약정서까지 작성하였으나 피해자 측으로부터 이를 교부받지 못한 것뿐이다. 따라서 비록 이 사건 PC방의 임차인 명의가 피해자 측으로 되어 있더라도 그 실질적 운영자 겸 소유자는 피고인이므로, 피고인이 위 PC방의 컴퓨터 등을 가지고 갔더라도 그 물건이 타인 소유의 재물이 아니어서 절도죄가 성립하지 않는다.

피고인은 이 사건 PC방이 적자로 운영되는 상황에서도 각종 공과금과 차임 등을 계속 지출하는 등 위 PC방을 실질적으로 관리 · 운영하였으므로, 인터넷 전용선을 교체할 의사와 능력이 있었고, 따라서 피고인이 피해자 G을 기망하여 영업지원금을 편취한 것이 아니다.

피고인은 피해자 K과 허브 매매계약을 맺고 위 피해자로부터 그 대금을 지급받았으나, 그 이후 허브를 보내주지 못할 사정이 생겨, 위 매매계약을 합의 해제하였고, 그 대금을 반환하지 못한 것은 다른 사정 때문이므로, 이는 민사상의 채무불이행에 불과하다. 따라서 피고인에게 편취 범의가 없었을 뿐만 아니라 기망행위가 있었다고 할 수도 없다.

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 6월에 집행유예 2년 등)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인이 2011. 12. 1.경 D에게 이 사건 PC방을 양도한 사실은 이미 앞에서 본 바와 같고, 그럼에도 피고인이 마치 위 PC방의 실질적 소유자로서 영업지원금을 받으면 인터넷 전용선을 적법하게 교체해 줄 것처럼 피해자 G을 기망하여 위 피해자로부터 영업지원금 명목으로 합계 3,109,150원을 지급받은 사실 또한 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있으므로, 원심 판시 범죄사실 제2항 또한 그 증명이 충분하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다.

원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에다가 그 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 인터넷 사이트 네이버의 카페를 통해 피해자 K이 통신접속장치인 허브의 구매를 원한다는 사실을 알고 전화와 문자메시지 등을 통해 위 피해자와 연락한 다음 2013. 4. 6. 위 피해자에게 JGS524 허브 3개를 18만 원에 판매하기로 한 점, ② 이에 따라 위 피해자는 2013. 4. 6. 피고인이 알려준 우체국 예금계좌로 18만 원을 송금한 점, ③ 그런데 피고인은 위 피해자에게 허브 3개를 보내지 않았고, 위 피해자로부터 독촉을 받게 되자, 실제로 허브를 보내려고 시도한 적이 전혀 없음에도, 편의점에서 택배를 보내려 가는 길이라는 취지의 문자메시지를 피해자에게 보내기도 한 점, ④ 그 후 위 피해자는 인터넷 부정거래 신고 사이트에 피고인을 신고하는 한편, 거래를 취소한다며 자신의 계좌번호와 함께 환불해 달라는 내용의 문자메시지를 추가로 보냈으나, 피고인은 허브를 곧 보내주겠다는 취지의 말만 하고는 그 이후 이 사건으로 기소될 때까지도 허브를 보내주거나 돈을 반환해 주지 않았던 점, ⑤ 한편 위 피해자가 거래를 취소하고 돈의 반환을 요구한 것은 피고인으로부터 허브를 받지 못할 것 같았기 때문이므로, 이를 들어 위 매매계약이 합의 해제되었다고 볼 수 없고, 그 매매대금이 18만 원으로 비교적 소액이라는 것을 비롯하여 앞에서 든 여러 사정을 감안하면, 피고인이 돈을 반환하지 않은 것이 단순한 채무불이행에 불과하다고 보기도 어려운 점 등을 보태어 보면, 편취 범의를 비롯하여 피고인이 원심 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피해자를 기망하여 허브 대금 명목으로 18만 원을 편취하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다.

이 사건 각 범행으로 인한 피해 금액이 합계 645만 원 정도로 그리 많지 않은 점, 피고인이 원심에서 이 사건 각 사기 범행의 피해자들 중 K에게 피해 금액 18만 원 전부를 지급하고 원만히 합의한 점, 피고인은 사기죄 및 근로기준법위반죄로 벌금형을 두 번 받은 것 외에는 달리 처벌받은 전력이 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상이 일부 있지만, 피고인이 당심에 이르기까지 범행 전부를 극구 부인하면서 자신의 잘못을 전혀 뉘우치지 않고 있는 점, 피고인이 현재까지도 이 사건 절도 범행의 피해자 D와 사기 범행의 피해자 G으로부터 용서를 받거나 그 피해를 회복시켜 주지 못하고 있는 점 등 불리한 정상도 있으며, 그밖에 이 사건 각 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건에다가 대법원 양형위원회의 양형기준 적용 결과까지 종합해 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고영구(재판장) 김양훈 황인경