서울동부지방법원 2016. 4. 11. 선고 2015고합262 판결

서울동부지방법원

판결

사건

2015고합262

판결선고

2016. 4. 11.

서울동부지방법원

제11형사부

판결

[전과]

피고인은 2014. 5. 2. 서울중앙지방법원에서 근로기준법위반죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2014. 5. 10. 위 판결이 확정되었고, 2015. 1. 28. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2015. 9. 11. 위 판결이 확정되었다. [범행사실]

피고인은 2011. 7. 15.경부터 서울 강남구 E, 3층에 있는 공연기획 및 광고대행업을 영위하는 주식회사 F(이하 'F'라고 한다)를, 2012. 10. 9.경부터 서울 서초구 G, 206호에 있는 주식회사 H를 운영해 온 자이다. I는 2006. 6. 15.경부터 서울 강남구 J에 있는 광고대행 회사인 주식회사 K(2012. 11. 19. '주식회사 L'로 상호가 변경되었다. 이하 변경 전후를 불문하고 'M'라고 한다)을, 2011. 12. 6.경부터 서울 강남구 N에서 커피전문점업을 영위하는 주식회사 O(이하 'O'이라 한다)을 운영해 온 자이다.

피고인은 2012. 8. 23. I로부터 M의 발행주식 22,800주 가운데 20,520주를 양수하고 같은 날 M의 대표이사로 취임하여 위 회사의 영업 및 관리 업무에 종사하였다.

피고인은 2012. 9. 3. 피해자 M의 국민은행 계좌(계좌번호 P)에 있던 33,000,000원을 위 피해자를 위해 업무상 보관하던 중, 같은 날 F 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 Q)로 임의로 이체한 후 F 직원들의 월급을 포함한 회사 운영비, 개인채무변제 및 생활비 등으로 이를 소비한 것을 비롯하여 위 일시부터 2012. 10. 10.까지 사이에 별지 범죄일람표 Ⅱ 순번 1 내지 6 기재와 같이 6회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 154,500,000원을 F 명의의 계좌로 임의로 이체하여 위와 같은 방법으로 임의 소비하였다.

이로써 피고인은 업무상 보관하던 위 피해자의 재물을 횡령하였다.

피고인은 2012. 11. 29. F 명의로 I가 운영하던 O과 위탁 운영 및 공동사업계약을 체결하고 그때부터 2013. 2. 말경까지 수탁경영인으로서 O의 영업 및 관리 업무에 종사하였다.

피고인은 2012. 12. 14. 피해자 O 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 R)에 있던 1,000,000원을 위 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 날 M 명의의 우리은행계좌(계좌번호 S)로 임의로 이체하여 M의 운영비, 개인채무변제 및 생활비 등으로 이를 소비한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2013. 1. 30.까지 사이에 별지 범죄일람표 Ⅲ 기재와 같이 17회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 16,657,000원을 M 명의의 계좌로 임의로 이체하여 위와 같은 방법으로 임의 소비하고, 2012. 12. 14. 위 피해자 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 R)에 있던 500,000원을 같은 날 F 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 T)로 임의로 이체하여 F의 운영비, 개인채무변제 및 생활비 등으로 이를 소비한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2013. 2. 22.경까지 사이에 별지 범죄일람표 Ⅳ 기재와 같이 19회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 20,000,000원을 F 명의의 계좌로 이체하여 위와 같은 방법으로 임의 소비하였다.

이로써 피고인은 업무상 보관하던 위 피해자의 재물을 횡령하였다.

각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범의 처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 피해자 M에 대한 횡령죄에 정한 형에 경합범 가중)

피고인과 변호인의 주장에 관한 판단

피고인과 변호인은, 피고인이 M의 자금 합계 154,500,000원을 F의 계좌로 송금한 것은 M가 2012. 9. 3. F와 투자계약을 체결하고 F가 추진하는 사업에 자금을 투자하기로 약정하였기 때문에 그 투자계약에 따른 투자금을 지급한 것일 뿐, 피고인이 위자금을 횡령한 것은 아니라고 주장한다.

횡령죄에 있어서 불법영득의 의사란 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립하는 것은 아니고(대법원 1989. 9. 12. 선고 89도382 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조), 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 아무런 지장이 없다(대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결, 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 1인의 대표이사가 수 개의 법인을 동시에 운영하면서 각 법인의 돈을 다른 법인을 위하여 사용한 경우, 각 법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 법인이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 법률상 권리의무의 주체로서의 법인격을 갖춘 영리법인은 이윤의 귀속주체로서의 주주와는 엄연히 구별되어야 하므로, 위 돈의 사용행위가 그 지출 법인의 이익을 위한 것이라는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 업무상횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 자신이 동시에 운영하고 있던 M와 F를 모두 대표하여 2012. 9. 3. M와 F 사이에 투자계약(이하 '이 사건 투자계약'이라고 한다)을 체결한 사실, 이 사건 투자계약은 M가 6회에 걸쳐 총 200,000,000원을 F가 추진하는 사업에 투자하기로 하는 내용인 사실, 피고인은 위 투자계약 체결 당일인 2012. 9. 3.부터 6회에 걸쳐 M의 계좌에 보관 중인 자금 합계 154,500,000원을 F의 계좌로 송금한 사실은 인정된다.

그러나 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인은 M의 이익을 위해서가 아니라 그와 구별되는 별개의 법인인 F 또는 피고인 개인의 이익을 위하여 M의 자금 154,500,000원을 사용하였다고 인정할 수 있고, 따라서 위와 같은 행위는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이다.

그러므로 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고인과 변호인은, O이 M에 대하여 부담하는 대여금 등 채무를 변제하기 위하여 O의 자금 중 16,657,000원을 M의 계좌로 송금한 것이고, O이 F로부터 공급받은 와인 등의 물품대금을 지급하기 위하여 O의 자금 중 20,000,000원을 F의 계좌로 송금한 것일 뿐, 피고인이 O의 위 자금을 횡령한 것은 아니라고 주장한다.

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 O의 계좌에 보관 중이던 자금 중 합계 16,657,000원을 M의 계좌로 송금한 후 M의 운영비 등에 사용하고, 합계 20,000,000원을 F의 계좌로 송금한 후 F의 운영비 등에 사용한 사실을 인정할 수 있다.

주식회사의 대표이사가 회사 자금을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 자금의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 그가 불법영득의 의사로 회사 자금을 인출하여 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결 등 참조). 따라서 이 사건에서 위와 같은 자금의 각 사용에 대하여 피고인이 업무상횡령의 죄책을 면하려면, 송금사유와 그 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명이 있어야 한다.

먼저 피고인이 위와 같이 16,657,000원을 M 계좌로 송금한 것을 O의 M에 대한 대여금 등 채무의 변제로 볼 수 있는지 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2012. 8. 23. I와 법인양도양수계약을 체결하고 M의 주식과 경영권을 인수할 당시 O이 M에 대하여 합계 200,000,000원 이상의 대여금 등 채무를 부담하고 있었던 사실은 인정되나, 다른 한편, 법인양도양수계약서(제3조 제9항)의 기재 등에 의하면 위 법인양도양수계약 체결 당시 피고인과 I가 O이 M에 대하여 부담하는 대여금 등 채무를 면제하기로 약정한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 판시 제2항 기재와 같이 위 대여금 등 채무가 면제된 이후에 O의 자금을 M의 계좌로 송금한 행위는 O이 부담하는 채무의 변제를 위하여 이루어진 것으로 볼 수 없다.

이에 대하여 피고인은, 위 법인양도양수계약을 체결할 때는 I로부터 2011. 12. 31.을 기준으로 작성된 M의 재무제표밖에 제공받지 못하였고, 위 재무제표에는 M의 O에 대한 대여금 등 채무의 액수가 165,704,500원에 불과한 것으로 기재되어 있었기 때문에 위 법인양도양수계약 당시 실제 존재하던 200,000,000원 이상의 채무 전액에 대하여 면제를 한 것은 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 법인양도양수계약 체결 당시 작성된 계약서에는 단순히 O이 부담하는 대여금 채무를 면제한다고만 기재되어 있을 뿐 그 채무의 액수가 명시되어 있지는 아니한 점, ② I는 피고인에게 제공할 목적으로 위 법인양도양수계약을 체결하기 전 M의 회계 업무를 담당하던 U, AA로부터 2012년 6월 말을 기준으로 한 재무제표와 회계장부 등을 받았고, 위 2012년 6월 말 기준 재무제표에는 M의 O에 대한 대여금의 액수가 229,183,890원에 달하는 것으로 기재되어 있는 점, ③ 피고인은 경찰에서 수사를 받을 당시에는 O의 자금을 M로 송금한 것이 대여금 등 채무의 변제가 아니라 'M에서 O에 투자한 230,000,000원에 대해 투자수익금으로 보낸 것이다'라고 진술하기도 하였고, 경찰 및 검찰에서는 '법인양도양수계약 체결 당시 O이 부담하던 채무의 존재 자체를 고지받지 못하였다'는 취지로 진술하다가 이 법정에서는 '당시 2011. 12. 31. 기준 재무제표에 기재된 165,704,500원의 채무의 존재는 알고 있었고 다만 이를 초과하는 채무 약 90,000,000원을 알지 못하였다가 위 회사 인수 이후에야 알게 되었다. 위 16,657,000원은 그 약 90,000,000원의 채무에 충당된 것이다'라는 취지로 진술을 바꾸었으며, I로부터 O의 경영을 위탁받게 된 경위에 대해서도 경찰에서 최초에는 '저는 운영하기 싫었는데, I가 외식사업에 대한 경험이 적다면서 경영을 부탁하여 운영하게 됐다'라고 I의 진술과 동일한 취지로 진술하다가, 이후 '법인양도양수계약 당시 고지받지 못한 O의 대여금 등 채무에 대하여 I에게 따지자, I가 O을 운영해서 그 수익금으로 M의 대여금을 회수하라고 하여 O의 경영을 위탁받게 되었다'라고 진술을 바꾼 바 있는 등 피고인의 진술 내용에는 일관성이 없는 점, ④ I는 'O이 M에 대하여 부담하는 대여금 등 채무는 피고인과의 약정에 따라 모두 소멸되었다'고 일관되게 진술하고 있고, 위 법인양도양수계약서의 기재 내용이 I의 위 진술을 뒷받침하는 반면, O의 M에 대한 채무가 남아 있었다는 피고인의 진술 내용에 부합하는 서류 등 객관적인 자료는 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위 법인양도양수계약 체결 당시 피고인과 I 사이의 채무면제 약정 이후에도 O의 M에 대한 채무가 남아 있었다는 피고인의 주장에는 합리적인 근거가 있다고 볼 수 없다.

결국 위 16,657,000원이 피고인의 주장과 같이 O의 M에 대한 대여금 등 채무의 변제를 위하여 송금되었다고 인정할 수 없고, 따라서 피고인이 O 소유의 위 금원을 M로 송금하여 사용한 것에는 불법영득의 의사가 있다고 추단할 수 있으므로 이 부분 공소사실은 충분히 유죄로 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

다음으로 피고인이 위와 같이 20,000,000원을 F의 계좌로 송금한 것을 F로부터 공급받은 물품에 대한 대금의 지급이라고 볼 수 있는지에 관하여 본다.

피고인은 이 부분 주장에 대한 증빙자료로, 2012. 12. 10.부터 2013. 2. 10. 사이에 F로부터 물품을 공급받고 작성되었다는 각 'O 결제내역서'를 들고 있다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 각 결제내역서의 작성일자와 결제금액은 F로의 송금일자 및 송금액과 전혀 일치하지 않는 점, ② 피고인이 주장하는 결제내역 가운데는 F와 구별되는 별개의 법인인 주식회사 AK와의 거래에 관한 것도 포함되어 있고, 그러한 거래가 실질적으로는 F와 사이에 이루어진 것임을 인정할 자료도 없는 점, ③ 위 각 결제내역서는 '대리'란에 신원을 알 수 없는 사람의 서명이, '대표'란에 피고인의 서명이 각각 이루어져 있는 문서로서, 비록 피고인이 이 부분 주장에 대한 증빙자료로 제출한 것은 아니나 이와 동일한 양식으로 작성된 품의서 중 AG을 거래상대방으로 하는 것은 AG의 진술서에 비추어 신빙성을 인정하기 어렵고, 따라서 F를 거래상대방으로 하여 작성된 위 각 결제내역서 역시 객관적인 사실관계에 부합하지 않을 가능성이 있어 그대로 믿기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 제시하는 위 증빙자료만으로는 위 자금의 송금사유 및 그 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명이 이루어졌다고 할 수 없다.

결국 피고인의 주장과 같이 위 20,000,000원이 F로부터 공급받은 물품에 대한 대금으로 송금되었다고 인정할 수 없고, 따라서 피고인이 불법영득의 의사로 O 소유의 위 금원을 F로 송금하여 사용하였다고 추단할 수 있으므로, 이 부분 공소사실은 충분히 유죄로 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.

이 사건 범죄는 판결이 확정된 판시 첫머리의 근로기준법위반죄, 사기죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다.

무죄 부분

피고인은 2012. 8. 중순경 서울 강남구 N에 있는 'O' 카페에서 피해자 I에게 "M의 모든 명의와 권리, 경영권을 넘겨 달라. 그러면 M가 기술보증기금에 부담하고 있는 부채 500,000,000원을 책임지고 상환하고, 매월 급여로 3,000,000원을 지급하겠다."는 취지로 거짓말하였다.

그러나 사실 피고인은 당시 M를 양수한 후 M가 보유하고 있던 현금 및 향후 취득할 채권 등을 개인적으로 사용하여 횡령할 생각이었고, 그 당시 피고인이 운영하던 F는 마이너스 통장을 사용하면서 약 100,000,000원 상당의 대출채무가 있었을 뿐 아니라 직원들의 월급을 제대로 지급하지 못하고 있었으며, 별건 피해자 AL을 기망하여 2012. 6. 22. 송금받은 90,000,000원을 약 1개월 만에 다른 채무 변제 및 회사 운영비로 모두 사용해야 할 정도로 회사 재정 상황이 어려웠을 뿐 아니라 별다른 재산도 없었기 때문에 피해자로부터 M의 예금, 주식, 장래 채권 등을 인수받더라도 M가 신용보증기금에 부담하고 있던 500,000,000원을 상환하거나 피해자에게 월급으로 3,000,000원을 지급할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자와 2012. 8. 23. 위 O 카페에서 M에 대한 법인양도양수계약서를 작성하고 피해자로부터 102,600,000원 상당의 M 주식 20,520주(주당 액면금액 5,000원)를 교부받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조). 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력이 있는 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정할 때도 마찬가지이다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2012도6011 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도6350 판결 등 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인이 2012. 8. 23. I와 M에 관한 법인양도양수계약을 체결하여 M의 발행주식 22,800주 중 20,520주를 양수하고 M의 경영권을 이전받기로 한 사실, ② 피고인은 M가 기술신용보증기금에 대하여 부담하는 500,000,000원의 채무를 책임지고 상환하기로 하고, 위 채무에 대한 I의 연대보증인 지위를 피고인이 승계하며, 2012. 12. 31.까지 I에게 월 급여 3,000,000원을 지급하기로 약정한 사실, ③ 피고인이 운영하던 F는 2012. 8. 22. 기준으로 우리은행에 대하여 마이너스통장 대출금채무 95,958,390원을 부담하고 있었던 사실, ④ 피고인은 AL을 기망하여 2012. 6. 22. 위 마이너스통장으로 90,000,000원을 송금받고도 약 1개월 만에 이를 모두 소비하였던 사실, ⑤ 피고인은 기술신용보증기금에 대한 I의 연대보증인 지위를 승계하지 못하였고, I는 그대로 연대보증인 지위를 유지한 사실, ⑥ 이후 2013. 5.경 보증사고가 발생하여 기술신용보증기금이 2013. 7. 10. M의 우리은행에 대한 채무 원리금을 대위변제한 사실, ⑦ 기술신용보증기금은 부산지방법원 동부지원 2013차전10123호로 M와 I, 피고인을 상대로 위 대위변제에 따른 구상금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하여 2013. 9. 24. 그 지급명령을 받은 사실, ⑧ 피고인은 현재까지 위 기술신용보증기금에 대한 구상금채무를 전혀 변제하지 않은 사실은 인정된다.

그러나 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 M의 신용보증기금에 대한 500,000,000원의 채무를 상환하거나 I에게 월급을 지급할 의사나 능력이 없이 편취의 범의로 M의 주식 및 경영권 등 권리를 인수하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.

피고인은 판시 제1항 기재와 같이 피해자 M의 계좌에 있던 자금을 위 피해자를 위해 업무상 보관하던 중, 2012. 10. 23. 50,000,000원을 F 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 Q)로 임의로 이체한 후 F 직원들의 월급을 포함한 회사 운영비 등으로 이를 소비한 것을 비롯하여, 위 일시부터 2013. 2. 19.까지 별지 범죄일람표 Ⅱ 순번 7 내지 26 기재와 같이 20회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 143,430,000원을 F 명의의 계좌로 임의로 이체하여 위와 같은 방법으로 임의 소비하였다.

횡령죄에서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1904 판결 등 참조). 피고인은 위와 같이 2012. 10. 23.부터 2013. 2. 19.까지 총 143,430,000원을 M의 계좌에서 F의 계좌로 송금한 것은 M가 2012. 10. 15. F로부터 빌린 차용금의 변제를 위한 것이라고 주장한다.

이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 2012. 10. 15. F와 M를 모두 대표하여, M가 F로부터 150,000,000원을 차용하여 사업자금으로 사용하고 2012. 12. 30.까지 이를 상환하기로 하는 소비대차계약을 체결한 점, ② 2012. 10. 15. 실제로 150,000,000원이 F 명의의 계좌에서 M 명의의 계좌로 송금된 점 등에 비추어 볼 때, 그 이후에 이루어진 위 143,430,000원의 송금행위는 M가 F로부터 차용금 명목으로 송금받은 위 150,000,000원의 반환을 위하여 이루어진 것으로 볼 여지가 있고, 그렇다면 이는 피고인이 M의 이익을 위하여 처분행위를 한 것으로 평가할 수 있으며, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 불법영득의 의사로 위 143,430,000원을 횡령하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 할 수 없다.

그렇다면 이 사건 공소사실 중 사기의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 또한, 이 사건 공소사실 중 피해자 M에 대한 143,430,000원 업무상횡령의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 판시 제1항의 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 그리고 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결 중 위 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다.

판사 이상윤(재판장) 이지혜 김웅재