서울동부지방법원 2016. 5. 4. 선고 2015나5332 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4호증, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는 것이지만, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 한다. 따라서 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이지만, 반면에 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도로 볼 수 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결 등 참조).

이 사건 음식점에 관한 피고의 사업자 명의가 원고가 종업원으로 고용된 때로부터 20일이 지난 2007. 12. 31.경부터 E 등으로 변경되었다가 원고가 퇴직하기 8개월여 전인 2010. 5. 12.경 다시 피고 앞으로 회복된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 위 각 증거와 을 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2007. 12. 11.경 피고로부터 이 사건 음식점의 종업원으로 고용되어 근무하기 시작한 이래 피고가 사업자 명의를 변경하였다가 다시 이 사건 음식점의 사업자 명의를 회복한 2010. 5. 12.까지 매달 10.경 F, E 명의로 월급을 지급받았는데, E은 피고의 자매이고 F는 E의 남편인 사실, 피고가 다시 사업자 명의를 회복한 2010. 5. 12. 이후로는 매달 10.경 G, 피고, H 명의로 월급을 지급받았는데 G와 H는 피고의 자매인 사실, 이 사건 음식점은 피고가 최종적으로 폐업할 당시 상시 근로자 7명을 사용하여 운영되던 비교적 소규모의 한식점인 사실이 인정된다. 위 각 인정사실에다 원고의 전 근무기간 동안 이 사건 음식점의 업종이 그대로 유지된 점, 위 음식점의 시설은 음식점의 제조 및 판매에 필요한 집기, 비품과 점포 정도로 업종이 유지되는 한 변동이 거의 없을 것으로 보이는 점, 상호 또한 'C'로 유지되어 판매하는 음식의 종류에 있어서도 변동이 거의 없었던 것으로 보이는 점, 원고의 전 근무기간 동안 원고에게 월급을 지급한 명의자들이 피고 자신이 거나 피고와 자매, 매부의 관계인 점 등의 사정을 더하여 보면, 비록 2007. 12. 31.경부터 2010. 5. 12.경까지 이 사건 음식점에 관한 사업자 명의가 피고가 아니었고 같은 기간 동안 피고가 비교적 자주 외국으로 출입국한 사실이 있더라도, 이 사건 음식점의 실질적인 운영자는 원고가 처음 고용되었을 때부터 퇴직하기까지 피고이거나, 설령 사업자 명의가 피고로부터 E, F 등으로 변경되었다가 다시 피고로 바뀌었다 하더라도 각 변경 당시 영업양도가 이루어져 원고와의 근로관계가 포괄적으로 승계되어 왔다고 봄이 상당하고, 달리 반증이 없다.

그러므로 피고는 원고에게 이 사건 음식점의 전 근무기간인 3년 42일(2007. 12. 11.부터 2011. 1. 20.까지) 동안에 대한 퇴직금 5,942,242원{(월 195만 원 × 3개월 ÷ 92일) × 30일 × (3년 + 42일/365일), 원 미만 버림}의 범위 내에서 원고가 구하는 5,937,104원과 이에 대하여 2012. 2. 4.부터 갚는 날까지 근로기준법에 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 염원섭(재판장) 고승일 김선아