서울동부지방법원 2015. 7. 29. 선고 2015노635 판결

사실오인

양형부당

사실오인 주장에 대한 판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

구체적으로 E이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 2001년경부터 구리시 C에서 공인중개사 시험에 대비하는 'D학원'을 운영하였고, E은 그 무렵부터 위 학원의 민법강사로 재직하였던 점, ② 피고인은 2011. 10.경 위 학원의 운영이 어려워지자 E을 비롯한 위 학원의 강사 5명이 모여 학원생에 대한 모집광고비를 제외한 나머지 이익을 피고인과 50:50씩 배분하자는 취지의 논의가 이루어졌으나, 이에 대한 명시적 합의가 이루어지지는 아니하였고, 피고인의 주장을 뒷받침할 만한 처분문서가 작성되지도 아니한 점(피고인의 주장에 의하더라도, 피고인이 처음에는 단독으로 위 학원을 운영하였던 것이므로, 위 수익 배분의 논의가 E을 비롯한 강사들에게 액수가정하여지지 아니한 급여를 지급하는 것을 넘어 동업계약에 준하여 수익을 배분하기로 하는 내용이었다면, 합의가 성립한 후 그 내용을 서면으로 작성하였을 것으로 보는 것이 경험칙에 부합한다.), ③ 피고인의 주장에 부합하는 듯한 취지의 진술서를 작성하여 제출한 F도 위와 같은 논의 이후 위 학원에서 강의를 하지 아니하여 그 이후의 사정을 알지 못하는 점, ④ 위 학원은 E이 퇴직한 이후인 2013. 9. 28. E에게 임금 합계 103만 원을 지급하겠다는 취지의 문자메시지를 발송하기도 한 점, ⑤ E은 위 학원의 여러 강사 중 한명에 불과하고, E이 위 학원의 경영에 관여하였다는 사정이 전혀 엿보이지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, E은 피고인과의 수익분배약정에 터잡아 독자적으로 자신의 업무를 처리한 자가 아니라 피고인을 위하여 계속적인 근로를 제공하는 근로자의 지위에 있었다고 봄이 상당하다.

양형부당 주장에 대한 판단