서울동부지방법원 2017. 8. 17. 선고 2016가합102687 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제3호증부터 갑제5호증, 갑제9, 10호증, 을제3호증부터 을제6호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

예비적으로 근로관계가 해지되기 전까지 생긴 상여금은 포기하고, 피고는 기존의 근로조건에 따라 근로관계가 해지된 이후의 임금으로서 2016. 4. 1.부터(원고 F은 2016. 2. 1.부터) 2017. 4. 30.까지는 별지3 '예비적 청구금액'란 기재 금원을, 그 다음날부터는 매달 별지2 '월별 손해배상액'란 기재 금원을 각각 지급하여야 한다.

원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라 한다)의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

원고들 중 수행기사들은 담당하는 피고의 임원이나 그 비서로부터 매일 해당 임원의 일정을 통보받고, 휴대폰 문자메시지 등을 통하여 구체적인 목적지와 대기시간, 운행경로 등을 지시받아 차량을 운행하였다. 원고들은 담당 임원의 지시에 따라 거래처, 외부행사 장소까지 차량을 운행하고, 야간이나 주말에는 개인적인 약속 장소 또는 골프장까지 차량을 운행하기도 하였는데, 이러한 야간이나 주말 근무에 대해 이 사건 용역업체들은 개입하지 아니하였다. 수행기사들이 수행하는 임원이 바뀌는 경우에는 피고가 직접 수행기사에게 그 사실을 통보하였다.

의전기사들의 경우 피고가 업무용 차량을 배차하기 위하여 운영하는 전산체계인 EGSS에 피고의 직원들이 직접 배차에 필요한 정보를 입력하거나 이메일을 이용하여 피고의 사업부서 중 업무용 차량을 관리하는 총무팀 직원에게 배차를 신청하면, 총무팀 직원이 배차일지를 작성하여 운전기사들 사이에서 선출한 반장에게 건네주고, 반장은 건네받은 배차일지를 기사대기실에 게시하여 그 내용에 따라 의전기사들이 운전업무를 수행하였다. 이러한 의전기사들에 대한 배차과정에도 이 사건 용역업체들은 개입하지 아니하였다.

원고들을 비롯한 운전기사들은 근무확인일지를 작성하여 반장을 통해 이 사건 용역업체에 전달하였고, 이는 운전기사들의 초과근무에 대한 급여를 계산하는 용도 등에 사용되었는데, 수행기사들의 경우 자신이 작성한 근무확인일지를 그가 수행하는 임원으로부터 확인받았다. 이러한 근무방식은 하이스텍이 용역계약을 체결한 상대방이에스오에스쎄븐, 현대네트워크에서 토스로 바뀌는 과정에서도 달라지지 아니하였다.

[인정근거] 갑제11호증부터 갑제16호증, 갑제22호증의 각 기재, 증인 J, K, L의 각 증언 및 변론 전체의 취지

반장은 피고나 이 사건 용역업체들이 지정하지 아니하고 원고들과 같이 피고를 위하여 근무하는 운전자들 사이에서 협의하여 정하였다. 반장은 앞서 본 대로 피고로부터 의전기사들의 배차일지를 건네받아 다른 운전기사들에게 전달하고, 운전기사들이 운전업무를 수행하며 작성한 운행일지를 수합하여 피고에게 제출하며, 매주 운전기사들로부터 근무확인일지를 제출받아 이 사건 용역업체에 제출하는 등 행정업무를 도맡아 처리하였다. 반장은 행정업무만을 맡은 것은 아니고 다른 운전기사들과 마찬가지로 차량운전 업무도 병행하였으나, 다른 운전기사들보다 특별히 일찍 출근하지는 아니하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 증인 K, J, L의 각 증언 및 변론 전체의 취지

원고들은 이 사건 용역업체들의 개별적인 채용절차를 거쳐 선발되었는데, 근로계약을 체결하기 전에 하이스텍 및 피고의 임직원과 면접을 본 경우도 있었다.

원고 I는 M의 수행기사로 근무하였는데, 2011. 7. 1. M의 근무지가 변경됨에 따라 마찬가지로 근무지가 변경되었을 뿐만 아니라, 필요한 퇴사 및 입사조치를 거쳐 에스오에스쎄븐에서 현대네트워크로 소속이 변경되었다.

원고 H 등 청주에서 근무하는 사람들은 휴가신청서에 피고 직원이 그 내용을 확인 후 서명하였고, 특히 원고 H는 의전기사로 근무하면서도 피고 직원인 N에게 미리 휴가를 사용할 것임을 보고하였다. 이와 달리 원고들이 토스로부터 휴가를 승인받는 일은 없었다.

하이스텍은 2012. 6.경에는 '도급기사 관리 지침 개선안'이라는 제목의 자료를 통하여 ① 당시까지 고용하고 있던 피고 직영의 운전기사들과 이 사건 용역업체 소속 운전기사들의 휴게장소를 분리하고, ② 이 사건 용역업체를 통하여 추가로 운전기사를 선발하는 경우 채용인원 적성검사를 추가로 실시하며, ③ 이 사건 용역업체 소속 운전기사들의 휴가 사용을 권장하겠다는 기준을 마련하였고, 2013. 3.경에는 '운전기사 근태관리 교육자료'라는 제목의 문서를 통하여 운전기사들의 근로시간은 수행기사의 경우 임원이 탑승할 때부터 하차할 때까지이며, 의전기사의 경우 의전차량을 차고지에서 출고할 때부터 입고할 때까지라는 취지로 교육하였고, 이를 관리하는 근무일지를 작성할 때에도 1분 단위로 작성하여 수행임원의 확인서명을 받을 것을 요구하였다.

[인정근거] 갑제3호증의15, 갑제14, 18, 24호증, 을제25호증의 각 기재, 증인 J, K의 각 증언, 변론 전체의 취지

이 사건 용역업체들은 피고 직원들에게 적용되는 취업규칙과 다른 독자적인 취업규칙을 가지고 원고들과 근로계약을 체결하였으며, 개별적으로 채용한 원고들에게 임금, 수당, 상여금 등을 자체적으로 결정하여 지급하고, 원고들을 위한 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산재보험에도 가입하였다. 또한 원고들을 비롯한 소속 근로자들을 대상으로 산업안전교육, 성희롱 예방교육 등을 비롯한 각종 교육을 실시하고 있다.

이 사건 용역업체들은 피고의 공단 내에 유상으로 임차하여 마련한 현장사무소를 두고 6명에서 8명 사이의 행정직원을 상주시켜 원고들이 근무할 때 필요한 소모품을 지급하는 등 원고들을 지원하는 행정업무를 담당하게 하였는데, 원고들을 비롯한 운전기사와 청소, 경비용역 업무를 담당하는 근로자까지 포함하여 토스 소속 근로자 중 피고의 이천 공단에서 근무하는 사람은 1,250명 정도이고, 청주 공단에서 근무하는 사람은 960명 정도에 이른다.

한편, 원고들이 운행하는 차량은 대부분 렌트한 차량이었는데, 차량의 수급과 사용현황을 피고가 직접 관리하였고, 차량의 유류대와 같은 부수적인 비용도 피고가 부담하였다. 또한 원고들은 피고로부터 차량을 운행하다가 교통사고가 발생하는 경우 차량을 관리하는 하이스텍의 O 또는 피고 총무팀의 N에게 우선 연락하도록 교육받았으며, 사고가 나더라도 이 사건 용역업체가 원고들로부터 보고를 받아 처리하여 주는 일은 없었다.

[인정근거] 갑제19, 26호증, 을제9호증부터 을제13호증, 을제15호증부터 을제25호증, 을제27호증의 각 기재, 증인 K, J의 각 증언 및 변론 전체의 취지

파견법이 적용되는 근로자파견 관계는 사용사업주가 근로자와 고용계약은 체결하지 않으면서도 자신의 영업을 위하여 구속력 있는 지시·명령을 함으로써 그가 직접 고용한 근로자와 동일하게 사용하는 관계를 말하고, 파견법은 이러한 근로자파견 관계를 규율하여 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함을 목적으로 하는 법률이다. 따라서 어떤 사람이 제3자를 위하여 일하는 파견근로자인지 여부를 판단할 때에는 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지를 가장 중점적으로 살펴보아야 한다.

이러한 시각에서 위 인정사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하여 보면 원고들은 이 사건 용역업체에 고용된 후 피고의 작업현장에 파견되어 상당한 지휘·감독을 받는 파견근로자였다고 봄이 타당하다.

또한, 원고들 중 의전기사들은 반장이 피고로부터 건네받은 배차일지의 내용대로 운행업무를 수행하였는데, 반장 또한 다른 운전기사들과 동일한 업무에 종사하고 있었으며 행정업무에 전속된 사람이 아니었던 점, 의전차량을 배차하는 과정에서 피고 직원들로부터 배차신청을 접수하여 운전기사들에게 전달할 때까지 과정을 모두 피고 총무팀이 관리한 점, 앞에서 본 대로 피고가 원고들에 대한 인사권에 상당한 영향력이 있었던 점, 증인 J의 증언에 따르면 반장이 기사들의 근무확인일지 중 휴일근로나 초과근로 시간을 확인하지는 않은 점 등을 고려하면 반장은 다른 운전기사들을 상대로 구속력 있는 지시를 하는 등 지휘·감독권을 가진 이 사건 용역업체들의 현장대리인이 아니라, 운전기사들이 피고 및 이 사건 용역업체들과 업무연락을 편리하게 하기 위하여 선임한 사자의 역할을 수행하는 데 그치는 것이고, 위 배차일지의 내용은 반장의 건의를 반영하되, 최종적으로는 피고가 결정하는 것으로 보아야 한다.

그렇다면 수행기사들에 대한 피고 임직원의 구체적인 업무지시나 의전기사들에 대한 피고의 배차행위는 피고가 원고들에게 업무에 관한 구속력 있는 지시를 내린 것으로서 피고는 원고들에게 업무수행과 관련하여 상당한 지휘·감독을 한 것으로 봄이 타당하다.

파견법 제6조의2 제1항은 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 한다."라고 규정하여 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하고 있다. 따라서 파견 기간 제한을 위반한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 의하여 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있으므로, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용의사표시에 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조).

피고는 원고들이 이 사건 용역업체에 입사한 날부터 파견근로자인 원고들을 사용하기 시작한 것으로 보아야 하는데, 그 입사일이 별지3 '근무시작일'란 기재 각 해당 일자임은 앞서 본 바와 같고, 그로부터 2년의 기간이 초과한 날이 별지3 '고용의무 발생일'란 기재 각 해당 일자임은 역수상 명백하다. 따라서 파견근로자인 원고들이 사용사업주인 피고를 상대로 직접 고용할 것을 청구하는 이 사건에서 피고는 별지3 '고용의무 발생일'란 기재 각 해당 일자부터 원고들에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 파견근로자는 사용사업주를 상대로 고용의 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 수 있고, 이와 아울러 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액에서 공제되어야 하므로(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조), 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상을 산정할 때 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 볼 때, 피고는 파견법 제6조의2에 따라 원고들을 직접 고용할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았는바, 피고는 원고들에게 피고가 직접고용의무를 부담하게 된 별지3 '고용의무 발생일'란에 기재된 날 이후로서 원고들이 구하는 대로 원고들과 이 사건 용역업체 사이의 고용계약이 해지된 2016. 4. 1.부터(다만, 원고 F은 2016. 2. 1.부터) 피고가 고용의무를 이행하였더라면 원고들이 받았을 임금 상당액의 손해를 배상할 의무가 있다. 다만, 원고들이 위와 같이 고용계약이 해지된 이후에 다른 직장에서 얻은 이익(이하 '중간수입'이라 한다)은 위 임금 상당액에서 공제되어야 한다(뒤에서 보는 대로 피고의 근로자 중 원고들과 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자는 없다고 보아야 하므로 직접고용의무가 발생한 날 이후에 생긴 상여금의 지급을 구하는 원고들의 주위적 청구는 판단하지 아니한다).

파견법 제6조의2 제3항 제2호는 "사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 없는 경우에는 당해 파견근로자의 기존의 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니 될 것"이라고 정하고 있다. 이때 어떤 근로자의 업무가 파견근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지를 판단할 때는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 한 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 근로자들이라고 보아야 할 것이다.

원고들이 피고 임원들의 운전기사 또는 공용업무차량의 운전기사로서 운전업무, 차량관리업무를 수행한 사실, 현재 피고는 원고들 이외에 직접 차량운전 업무에 종사할 사람을 고용하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편 갑제37호증, 을제32호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 원고들이 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있다고 주장하는 비상대응인력은 사전에 소방·안전 감시시스템과 비상대응조직을 관리·점검하고, 사고 발생 시 초동대응으로 피해를 최소화하는 업무를 담당하고 있으며, 피고가 원고들과 동종 또는 유사한 업무를 수행한다고 주장하는 기숙사 동장은 기숙사 시설의 위생상태 및 사용상 하자 상태를 점검하고, 기숙사 입주자들의 편의를 위한 행정업무와 고충상담을 주된 업무로 담당하고 있는 사실을 알 수 있다.

그렇다면 원고들이 수행한 차량운행업무와 기숙사 관리 업무 및 비상대응업무 사이에는 계속하여 근로를 제공하여야 하는 시간의 길이가 다른 점(예컨대, 장거리를 운전하는 경우 길게는 수 시간을 쉬지 않고 집중하여 업무에 전념할 수 있어야 한다)이나 각 업무에 종사하는 근로자들이 중요하다고 여기는 기술이 호환될 것으로 기대하기 어려운 점(예컨대, 비상대응업무는 재난상황을 판단하고 회피하는 능력뿐만 아니라 사전에 이를 예방할 수 있도록 감시 대응체계를 점검·개선할 수 있어야 한다) 등을 고려하여 볼 때 업무내용에 서로 본질적인 차이가 있으므로 단순히 근무가 간헐적으로 이루어진다거나 차량을 운행한다는 이유만으로 위 업무가 서로 동종 또는 유사업무에 해당한다고 볼 수는 없다.

결국 피고의 근로자 중에는 원고들이 수행한 차량운전 업무와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 없다고 보아야 하고, 원고들의 기존 근로조건이 고용의무가 발생한 이후에도 적용될 기준이 된다.

갑제51호증의 기재에 따르면 원고들은 토스와 체결한 고용계약이 해지되기 전년도인 2015년 토스에서 근무하면서 별지2 '2015년 소득금액'란 기재 금액에 해당하는 근로소득을 얻은 사실을 알 수 있고, 위 각 소득액을 12개월로 나누어 계산한 월 평균 소득액은 같은 별지 '월별 손해배상액'란 기재 금액과 같다. 위 월 평균 소득액을 기초로 원고들과 토스 사이의 고용계약이 해지된 날부터 이 사건 변론종결일에 가까운 2017. 4. 30.까지 원고별 손해배상액을 계산한 내역은 별지2 '연도별 손해배상액'란 기재 각 해당 금원과 같으며, 그 다음 날인 2017. 5. 1.부터 원고들을 고용하는 날까지 월별 손해배상액을 계산한 내역은 같은 별지 '월별 손해배상액'란 기재와 같다.

원고 E는 2015년 토스에서 근무하며 얻은 소득이 위에서 인정한 40,763,324원을 넘어선 45,049,027원이고, 따라서 월 평균 소득액은 3,754,085원이며, 토스와 원고 E 사이의 고용계약이 해지된 2016. 4. 1.부터 2017. 4. 30.까지 생긴 손해액은 48,803,105원이라고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 인정범위를 넘어선 원고 E의 이 부분 주장은 이유 없다.

갑제52호증의 기재에 따르면 원고들과 토스의 고용계약이 해지된 이후 원고들이 다른 직장에 근무하며 얻은 중간수입 금액은 각 별지2 '중간수입금액'란 기재와 같고, 위 중간수입은 그 전액을 앞서 계산한 손해배상액에서 공제하여야 한다.

원고 B, C, D, E는 해당 기간 동안 얻은 중간수입금액이 위에서 각각 인정한 금액인 37,328,929원(= 2016. 4. 1.부터 2016. 12. 31.까지 18,591,321원 + 2017. 1. 1.부터 2017. 4. 30.까지 18,737,668원), 9,254,037원, 25,292,605원(= 2016. 4. 1.부터 2016. 12. 31.까지 16,092,605원 + 2017. 1. 1.부터 2017. 4. 30.까지 9,200,000원), 34,001,537원(= 2016. 4. 1.부터 2016. 12. 31.까지 22,492,324원 + 2017. 1. 1.부터 2017. 4. 30.까지 18,737,668원)보다 적거나 아예 중간수입이 없었다고 주장하나, 위 중간수입이 앞서 계산한 손해배상액과 상당인과관계가 없는 금원으로서 공제하지 아니하여야 할 특별한 사정을 찾아볼 수 없으므로 위 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다.

원고들은 근로기준법에서 말하는 임금 채권이 아니라 피고가 파견법에 따른 직접고용의무를 이행하지 않은 데 따른 손해배상채권을 주장하고 있는 것이므로 임금채권에 관한 3년의 소멸시효기간이 적용된다고 볼 수는 없다. 다만, 피고의 손해배상책임은 원고들을 파견받아 2년을 초과한 기간 동안 사용하여 파견법이 정한 직접고용의무가 생겼음에도 이를 이행하지 아니한 불법행위로 인한 것이므로 그 손해배상채권 발생시로부터 비로소 민법이 정한 소멸시효기간이 적용된다고 봄이 상당하다.

앞서 인정한 대로 원고들은 예비적 청구로서 2016. 4. 1. 이후(원고 F은 2016. 2. 1. 이후)에 생긴 임금 상당의 손해배상을 구하고 있는바, 원고들의 손해배상채권이 이 사건 소가 제기된 2016. 4. 7. 부터 3년 이내에 생긴 것임은 역수상 명백하다. 피고의 위 항변은 이유 없다.

따라서 피고는 원고들에게 ① 2016. 4. 1.부터 2017. 4. 30.까지 사이에 생긴 임금 상당의 손해로서 별지2 '인용금액'란 기재 각 해당 금원 및 위 각 금원에 대하여 각 그 손해가 발생한 날 이후로서 원고들이 구하는 2017. 5. 1.부터, 원고 B, C, D, E에 대하여는 피고가 그 이행의무의 존재 여부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 사건 판결 선고일인 2017. 8. 17.까지, 나머지 원고들에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 피고에게 송달된 2017. 6. 8.까지,<1> 각 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 2017. 5. 1.부터 원고들을 고용하는 날(주문 제1의 가항에 관한 이 판결이 확정되는 날)까지 임금 상당의 손해로서 매달 별지2 '월별 손해배상액'란 기재 금원을 각 지급할 의무가 있다.

나아가 원고들은 피고가 2017. 5. 1.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 한다고 주장하나, 앞서 본 대로 피고가 파견법이 정한 직접고용의무를 이행하지 아니하여 원고들을 상대로 부담하는 손해배상책임은 불법행위책임으로 봄이 타당하고, 상인의 불법행위로 인한 손해배상책임에는 상법이 정한 상사법정이율이 적용되지 아니하므로(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결 등 참조) 위 인정범위를 넘어선 원고들의 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고들의 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 문유석(재판장) 강지엽 박종원