서울동부지방법원 2018. 7. 5. 선고 2017가합108200 판결

[인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5호증의 각 기재, 이 법원의 서울지방고용노동청 서울동부지청장에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지]

피고 C은 근로자파견사업의 허가를 받지 않은 D로부터 근로자파견의 역무를 제공받았으므로, 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 원고를 직접 고용할 의무를 부담한다. 따라서 피고 C에 대하여 원고를 직접 고용할 의무의 이행 및 임금 상당 손해배상의 지급을 구한다.

원고와 D의 고용관계는 명목적인 것에 불과하고, 원고와 피고 C 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였으므로, 피고 C에 대하여 묵시적 근로계약관계의 확인과 임금의 지급을 구한다.

원고와 피고 C은 근로자파견관계에 있었고, 피고 C이 정당한 사유 없이 근로자의 임금을 지급하지 않았으므로, 피고들은 파견법 제34조 제2항에 따라 연대하여 원고에게 임금을 지급할 의무를 부담한다. 따라서 피고 C에 대하여는 근로자파견관계의 확인 및 근로자파견계약 해지의 무효 확인을 구하고, 피고들에 대하여 임금의 지급을 구한다.

피고 C의 책임 있는 사유로 인하여 수급인인 D이 원고에 대한 임금을 지급하지 못하게 되었다. 따라서 피고 B에 대하여는 근로관계의 확인을 구하고, 피고 C에 대하여는 피고 B에 대한 2017. 5. 22.자 도급계약 해지의 무효 확인을 구하며, 피고들에 대하여 임금의 지급을 구한다.

원고와 D, 피고 C 사이에 각 체결된 계약이 도급계약이라면, 채권자인 D의 책임 있는 사유로 원고의 채무를 이행할 수 없게 된 것이므로, 민법 제538조 제1항에 근거하여 피고 B에게 임금 상당 손해배상의 지급을 구한다.

원고와 D 사이에 체결된 계약은 고용계약이 아니라 용역도급계약에 불과하고, 원고와 피고들 사이에 근로자파견관계가 성립하였다고 볼 수 없다. 설령 원고와 피고들 사이에 근로자파견관계가 성립하였다고 하더라도, 피고 C에서 4일을 근무한 것에 불과한 원고에게는 파견법 제6조의2 제1항 제5호가 적용될 여지가 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

위 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실과 앞서 든 각 증거 및 감 제2, 3, 11호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 계약서는 원고를 '피고용인'이라고 기재하였고, 이 사건 계약서 제2조 제3항은 원고가 피고 C의 '근무장소, 근무시간, 업무내용, 업무방법, 업무할당, 업무일정, 업무범위, 근무복장 등'에 대하여 상세한 지시를 따르도록 정하고 있는 점, ② 원고는 피고 C의 사무실에 출근하여 위 사무실에 비치된 비품을 이용하여 근무하였고, 이 사건 계약서 제3조에서 정한 근무시간에 따라 근무한 점, ③ 이 사건 계약서 제2조 제4항에 의하면 원고는 제3자를 고용하여 업무를 대행할 수 없는 점, ④ 이 사건 계약서 제5조 제1항은 원고에 대하여 지급할 금액을 매월 5,800,000원에서 소득세 3.3%를 공제한 금액으로 일률적으로 정하고 있고, 업무량이나 완성한 일의 양에 비례하여 지급하도록 정하지는 않은 점, ⑤ 이 사건 계약서 제4조는 계약기간을 2017. 5. 17.부터 2017. 12. 31.까지로 정하였고, 달리 특정한 일의 완성을 계약의 내용으로 정하지는 않은 점, ⑥ 이 사건 계약이 체결되기 전에 D이 원고에게 보낸 계약서 초안(갑 제11호증)의 제목이 '용역도급계약서'로 되어있기는 하나, 위 계약서에서도 도급기간을 정하고, 보수는 월 기준 고정액을 지급하기로 정하였으며, 특정한 일의 완성을 계약의 목적으로 정하지는 않은 점, ⑦ 피고 C은 원고가 근무시간을 준수하지 않고 피고 C의 지시를 따르지 않았다는 등의 이유로 D에게 원고 대신 다른 사람을 보낼 것을 요청한 것으로 보이는 점 등 이 사건 계약의 내용과 체결 경위, 원고의 피고 C에서의 근무 내용과 형태, 원고와 피고들의 관계 등에 비추어 보면, 이 사건 계약은 그 실질이 고용계약이고, 원고를 D의 근로자로 봄이 상당하다.

원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업 휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조), 위 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실과 앞서 든 각 증거 및 갑 제6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 계약서는 D이 '파견사업주'이고, 피고 C이 '사용사업주'라고 각 기재하고 있고, 이 사건 계약서 제2조 제1항은 원고가 D의 소속으로 피고 C에 파견되어 피고 C이 지휘하는 부분을 개발한다고 정하여 근로자파견관계를 전제하고 있는 점, ② 이 사건 계약서 제2조 제3항에 의하면 피고 C이 원고에 대하여 직접 업무에 관한 지시를 할 수 있고, 실제로 피고 C의 직원이 원고에 대하여 업무지시를 한 점, ③ 원고는 피고 C의 사무실에 출근하여 근무를 하였고, 피고 C의 근로자들이 공동 작업을 하는 'E 관련 소프트웨어 개발업무'의 일부를 수행한 것으로 보이는 점, ④ 피고 C에서 원고를 채용하는 것에 대하여 결재를 하는 등 피고 C이 원고의 채용에 관한 결정 권한을 행사한 것으로 보이는 점, ⑤ 피고 C은 원고의 근무태도가 불량하고 위 피고의 직원과 언쟁을 하였다는 등의 이유로 D에게 원고 대신 다른 인력을 보낼 것을 요구한 점, ⑥ D이 원고에게 보낸 이메일에는 '원고의 부적절한 행동으로 인하여 인력파견업에 대한 전문성이 부족한 회사로 인식되었다'라고 기재하여 D 스스로도 인력을 파견하는 회사라고 하고 있는 점, ⑦ D이 이 사건 계약에서 정한 'E 관련 소프트웨어 개발업무를 수행하기 위한 독립적 기업 조직이나 설비를 갖추고 있다는 점에 대한 증거가 부족한 점 등에 비추어 보면, 원고는 D에게 고용된 후 피고 C에 파견되어 피고 C으로부터 직접 지휘·감독을 받는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 상당하다.

근로자파견사업을 하고자 하는 자는 고용노동부령이 정하는 바에 의하여 고용노동부장관의 허가를 받아야 하고(파견법 제7조 제1항), 사용사업주는 위 규정을 위반하여 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니된다(파견법 제7조 제3항), 사용사업주가 파견법 제7조 제3항의 규정을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다(파견법 제6조의2 제1항 제5호).

피고 C은 대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결에서 설시한 '위법한 근로자파견이라는 사정만으로 적법한 근로자파견과는 달리 위와 같은 2년의 기간 경과 여부와 관계없이 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접적인 근로관계가 성립한다고 해석할 수는 없다'는 법리를 근거로 직접고용의무가 없다고 주장한다.

그러나 위 설시는 사용사업주의 고용의무를 정한 파견법 제6조의2가 신설되기 전인 구 파견법(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것)에 관한 것이고, 파견법이 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되면서 고용의무를 정한 제6조의2를 신설하고 제1항 제4호에서 '제7조 제3항의 규정을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우'에 직접 고용의무가 있다고 정하였다가, 파견법이 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되면서 제6조의2 제1항 제4호가 제5호로 이동되고 그 내용이 '제7조 제3항의 규정을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공받은 경우'로 개정되었으므로, 위와 같은 법리가 현행 파견법에 대하여 적용된다고 볼 수 없다.

위 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, D이 근로자파견사업에 관한 고용노동부장관의 허가를 받지 않았음은 앞서 본 바와 같고, 사용사업주인 피고 C은 위와 같이 근로자파견사업의 허가를 받지 않은 D로부터 근로자파견의 역무를 제공받았으므로, 피고 C은 특별한 사정이 없는 한 해당 파견근로자인 원고를 직접 고용할 의무가 있다. 그러나 이 사건 계약에서 원고가 근로를 제공하도록 정한 기간인 2017. 12. 31.이 경과하였으므로, 피고 C은 위와 같이 기간이 만료된 후에는 원고를 직접 고용할 의무를 부담한다고 보기 어렵다. 따라서 주위적 청구 중 직접고용을 구하는 부분은 이유 없다.

그리고 피고 C은 원고에게 이 사건 계약의 시작일인 2017. 5. 17.부터 직접 고용관계가 성립하는 날과 이 사건 계약의 종료일인 2017. 12. 31. 중 먼저 도래한 날인 2017. 12. 31.까지(원고는 청구취지에서 직접 고용관계가 성립한 날과 이 사건 계약의 종료일인 2017. 12. 31.을 함께 기재하였는데, 위 날 중 먼저 도래한 날을 기간의 말일로 구하는 것으로 본다) 월 5,608,600원[= 5,800,000원 × (100% - 3.3%)]의 비율로 아래 기재와 같이 계산한 금원인 41,974,038원을 지급할 의무가 있다(위와 같이 원고의 피고 C에 대한 주위적 청구를 받아들이므로, 위 피고에 대한 제1 내지 3 예비적 청구에 대하여는 따로 판단하지 않는다).

위와 같이 원고의 피고 C에 대한 주위적 청구를 받아들이는 이상, 원고는 이 사건 소로서 구하는 목적을 달성했다고 보이므로, 원고의 피고 B에 대한 청구는 이유 없다.

그렇다면 원고의 피고 C에 대한 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 C에 대한 나머지 주위적 청구 및 피고 B에 대한 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김현석(재판장) 전재현 이진아