서울동부지방법원 2018. 5. 10. 선고 2017고단1427 판결

서울동부지방법원

판결

사건

2017고단1427

판결선고

2018. 5. 10.

서울동부지방법원

판결

피고인은 2014. 8. 7.경부터 2015. 1. 23.경까지 서울 성동구 B에 있는 피해자 주식회사 C의 유일한 이사이자 대표이사로 위 회사의 자산관리 등 업무를 총괄하였고, 피해자 회사는 2014. 8. 7. 아토피 치료제 개발, 아토피 관련 화장품 제조판매 등을 주된 사업목적으로 설립된 법인이다.

피고인은 피해자 회사의 대표이사로 법령과 위 회사의 정관의 규정에 따라 그 직무를 충실하게 수행하여야 하고 회사의 자금을 타인에게 대여함에 있어서는 회사의 경영과 관련성 등을 확인하고 채무자의 재무상태, 상환 능력 등을 철저히 심사하여 대여금을 회수할 수 있도록 담보를 제공받는 등의 채권회수 조치를 취하여야 하며, 상법과 피해자 회사 정관에 따르면 피해자 회사와 대표이사나 대표이사가 지배하는 회사 간의 거래에 있어서는 주주총회 결의 등의 적법한 절차를 거쳐야 한다.

피고인은 2014. 9. 19.경 피해자 회사의 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 적법한 주주총회 결의 등을 거치지 아니하고 대표이사인 피고인에게 대여금 명목으로 5,000만 원을 피고인 명의의 D은행 계좌로 이체하여 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다.

피고인은 2014. 9. 26.경 피해자 회사의 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 직원이나 영업능력 등 회사로서 실질적인 조직도 없고 별다른 자산도 없는 주식회사 E(피고인이 대표이사이자 피고인의 처와 함께 지분 100%를 보유)에 대하여 담보 등 채권회수를 위한 조치를 취하지 않고 적법한 주주총회 결의 등도 거치지 아니한 채 위 E에게 대여금 명목으로 3,000만 원을 지급하여 위 E에게 3,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 1. 2.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 합계 268,500,000원의 재산상 이익을 제3자에게 취득하게 하고 피해자 회사에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

피고인은 2015. 1. 6.경 피해자 회사의 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 아토피 치료제 개발과 생산 등의 회사 경영목적과 아무런 관련이 없는 주식회사 F 대표이사 G의 개인적인 형사소송 등을 지원한다는 명목으로 외국법인인 H의 I은행 계좌를 거쳐 G의 처 J의 계좌로 2,330만 원을, 주식회사 F의 계좌로 4,900만 원을 송금하여 그들에게 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 합계 7,230만 원의 손해를 가하였다.

형법 제356조, 제355조 제2항(각 징역형 선택)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

피고인과 변호인의 주장에 관한 판단

피고인과 변호인은, 피고인이 2014. 7. 17.경 구 주식회사 C(사명 변경 후 주식회사 E, 이하 E라 한다)를 설립하여 같은 해 8. 1. 경 S와 사이에 아토피 치료제 T에 관한 독점판매권을 인수대금 15억 원 및 일정 비율의 로열티 지급 조건으로 인수하는 내용의 계약을 체결하였는데, 투자자 K과 L이 세금문제를 이유로 새로운 법인 설립을 요구하여 같은 달 4.경 위 C의 사명을 E로 변경하고 같은 달 7.경 피해자 주식회사 C(이하, 피해자 회사라 한다)를 설립한 후, 피해자 회사의 주식 54%를 K과 L에게 교부하고, 같은 날 E와 S 사이의 인수계약상 권리를 피해자 회사에 이전하는 대가로 피해자 회사는 E와 사이에 화장품 및 패치에 대한 마케팅 업무 위탁계약을 체결하였는바, ① 피고인이 피해자 회사 설립자금 5,000만 원을 출자하였기 때문에 E 증자시 피해자 회사가 피고인에게 5,000만 원을 대여하기로 하는 피해자 회사의 이사회결의가 있었으므로, 피고인에 대한 5,000만 원 대여는 업무상배임죄를 구성하지 않고, ② 피해자 회사는 설립과 동시에 E로부터 아토피 치료제에 대한 독점판매권에 관한 계약상 지위를 인수하면서 그 대가로 E와 사이에 영업이익 5억 원을 보장하는 홍보 및 마케팅 업무위탁계약을 체결하고 위 계약에 정한대로 피해자 회사가 E에 자금을 대여하거나 마케팅 활동비용을 지급한 것이므로 이는 업무상배임죄에 해당되지 아니하며, ③ T의 공동특허권자인 F와 U 사이에 특허권반환소송이 진행 중이던 상황에서 F 대표이사 G이 퇴직금 등 미지급을 이유로 근로기준법위반죄로 기소될 상황이어서 피고인이 피해자 회사 자금을 H에 빌려주어 위 자금이 G에게 변호사비용으로 지급되고 F에 직원들 퇴직금 비용으로 각 지급되도록 한 것은 피해자 회사와 S 사이의 독점판매권 인수에 관한 사업협력서 이행을 위한 지출이라 할 것으로서, 피고인 개인적 목적을 위해 사용한 것이 아니므로, 업무상배임에 해당하지 않는다고 주장한다.

배임죄에서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2013도10516 판결 등 참조).

그리고 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여할 때에 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사 등은 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 이와 같이 회사의 임원 등이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하고, 그 임무위배행위에 대하여 사실상 대주주의 양해를 얻었다거나, 이사회의 결의가 있었다고 하여 배임죄의 성립에 어떠한 영향이 있는 것이 아니다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2013도10516 판결, 대법원 2015. 11. 26. 선고 2015도13949 판결 등 참조).

살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자 회사의 대표이사로서 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 피해자 회사의 자금을 대여함으로써 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하였다고 인정되므로, 피고인에게 업무상배임죄가 성립한다.

피고인은 L과 5,000만 원 대여에 대한 구두 합의가 있었다는 취지로도 주장하나, 가사 L과 사이에 그와 같은 내용의 합의가 있었다 하더라도 그와 같은 사정만으로 피고인에게 아무런 담보 없이 금원을 대표이사인 자신에게 대여한 행위가 업무상 배임죄에 해당하지 않는다고 볼 수 없다.

살피건대, 피고인은 투자자들로부터 투자금을 받는 조건으로 피해자 회사를 설립하면서 같은 날 E와 사이에 홍보, 마케팅 업무 위탁에 관한 합의를 체결하였다고 하나 피해자 회사의 주식을 취득한 주주들과 사이에 그에 관하여 합의를 하였다거나 동의를 받지 않았던 것으로 보이는 점, E가 S와 사이에 아토피치료제에 관한 독점판매권 인수계약을 체결한 후 그 인수대금을 지급하지 못한 상태에서 대금지급을 위하여 투자금을 유치하기 위하여 피고인이 투자자들과 합의 하에 피해자 회사를 설립하였으므로, 피해자 회사에게 추가적으로 E와 사이에 홍보, 마케팅 업무 위탁에 관한 합의를 할 이유가 없어 보이는 점, 피고인은 E에 지급한 금전이 용역대금 선급 내지 홍보비용이라 주장하나 그에 대한 관련 자료로 피해자 회사와 E 사이의 각 금전차용계약서를 작성해둔 점 등에 비추어 피해자 회사가 E에 지급한 돈의 실질은 홍보, 마케팅 업무 위탁 합의에 기한 선급금이라기보다는 대여금이라고 봄이 상당하므로, 업무위탁합의에 따른 용역대금을 선급하였다는 취지의 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다.

[권고형의 범위]

제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년)

[특별양형인자]

없음

아래의 정상 및 그 밖에 기록에 나타난 여러 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 정혜원