서울동부지방법원 2017. 9. 29. 선고 2017노1101 판결

주식회사 D(이하 'D'라고 한다)는 대표이사 H이 실질적으로 운영하는 회사이고 피해자와의 이 사건 거래 역시 H이 결정한 것으로 피고인은 H의 지시에 따라 업무를 처리한 것에 불과하므로, 피고인에게 사기죄의 죄책을 물을 수 없다. 또 피고인은 피해자와의 거래 당시 피해자에게 화장품을 공급할 의사와 능력이 있었으나 예상치 못한 국내외 사정으로 제품을 구입하지 못해 공급하지 못한 것이므로 편취의 범의도 없었다. 그럼에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이 사건 여러 양형조건에 비추어 보면, 각 원심이 피고인에 대하여 선고한 각 형(제1 원심판결: 징역 6월, 제2 원심판결: 징역 4월)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 당심에 이르러 피고인에 대하여 각 원심판결에 대한 각 항소사건이 병합되었고, 각 원심판결의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하여 당심에서는 형법 제38조에 따라 동시에 판결하여 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로, 이 점에서 피고인에 대한 각 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권 파기 사유가 있음에도, 피고인의 제1 원심판결 판시 범죄사실 제1항 사기죄에 대한 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 검찰 조사에서 H은 투자만 했고, D의 모든 운영은 피고인이 한 것이라는 취지로 진술하였고, 원심에 제출한 의견서에서도 투자자인 H과 공동으로 D를 운영하였다고 진술한 점, ② 피해자 E과의 거래도 실질적으로 피고인이 맡아 진행한 점, ③ 피고인은 D의 실질적인 운영자로서 퇴직한 직원인 L의 임금을 지급하지 않았다는 이유로 근로기준법위반죄로 처벌을 받은 전력이 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 적어도 H과 공동으로 D를 운영한 사실을 인정할 수 있고, 원심 증인 H의 진술은 위와 같은 사실의 인정에 방해가 되지 아니하며, 이를 뒤집을 증거가 없다. 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피해자와 거래할 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 판단하였다.

살피건대, 원심이 설시한 사정들을 위 증거들에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심이 그와 같은 사정들을 바탕으로 피고인의 주장을 배척하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 결국 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장도 이유 없다.

그렇다면, 피고인에 대한 각 원심판결에는 위와 같은 직권 파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결들을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]