서울동부지방법원 2019. 9. 6. 선고 2018노1913 판결

사실오인 및 법리오해 피고인은 원심 판시 유죄 부분과 같이 피해자 D(이하 '피해 아동'이라 한다)을 신체적·정서적으로 학대하거나, 상해를 가한 사실이 없다. 피해 아동의 망 머리를 잡거나 등을 친 것은 자세를 교정하고, 등을 바로 잡음으로써 리듬 체조를 지도하기 위한 것이어서 아동학대 혹은 상해의 범의 자체가 없는 것이고, 정당행위에 해당할 뿐이다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하고 채증법칙에 위반하여 법리를 오해한 잘못으로 원심 판시 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였는바, 이는 위법하므로 파기되어야 한다.

양형부당 원심의 형(징역 8월, 집행유예 2년, 사회봉사 200시간, 40시간의 수강명령)은 너무 무거워서 부당하다.

기초사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ◎ 피해 아동은 2006년 10월 생이고, 그 쌍둥이 자매로서 E이 있으며, 이들의 모친은 R이다. ◎ C초등학교장은 C초등학교 학생들의 특기, 적성 교육 활동을 원활히 추진하기 위하여 피고인과 사이에 리듬체조부 방과후학교 교육활동 임시 강사 임용 계약을 체결한 바 있는데(기초반과 심화반이 있음), 피고인은 위 C초등학교에서 리듬체조를 하려는 여학생들을 지도하여 온 여자 강사이다. ◎ 피해 아동은 2015년경 피고인을 처음 만난 후 그로부터 지도를 받아오다가 2016학년도부터 C초등학교로 전학을 가 계속하여 피고인으로부터 리듬체조 지도를 받아왔다. ◎ 피고인으로부터 리듬체조 레슨을 받는 아이들의 학부모들은 AF방(단체 채팅방)을 개설하고 서로 정보를 교환하여 왔는데, BZ이라는 아이디를 쓰는 학부모는 2016. 12. 17. 오전 11:59경 부코치 선생님의 마지막 수업에서 작은 선물을 주고 인사를 했는데, 피고인이 섭섭하다는 취지의 AF을 보내었다며, 불만을 제기하였다. 이에 R 등 학부모들 역시 탐탁치 않다는 의견을 밝혔고, BZ은 피고인에게 H어머니와는 달리 여지 껏 준비하고 챙겨준 학부모를 같은 선상에서 비교하는 것 자체가 불쾌하다는 취지로 이야기하였다. BZ은 2016. 12. 20.경 위 AF방에서 '피고인측과 얘기 중 더 이상 좁혀지지 않는 부분이 선물 문제가 마음대로 되지 않으면 2월 훈련비를 낼 수 없다는 것이고, 당시 학부모들 다수의 의견은 2월 훈련을 안 해도 무관하다는 것'이라는 취지의 글을 올렸다. 위 AF방에서 학부모들 사이의 의견은 다소 갈렸는데, 부코치에 대한 선물 문제, 피고인의 결강으로 인한 수강료 조정 문제와 관련하여 피고인에 대한 불만을 토로하는 내용의 글들이 올라왔다. 그러던 중 일부 학부모들은 2016. 12. 24.경 피고인에게 피고인 등의 결강을 이유로 수강료를 돌려달라는 취지의 요구를 하기도 하였다(수사기록 제1권 제173쪽, 216쪽 이하 등) 이에 피고인은 2016. 12. 25. '12월에 선생님들이 많이 빠졌기 때문에 레슨비를 돌려달라는 안을 들었던 것이 충격이라 잠을 제대로 못 잤고, 서로 배려하고 노력해서 문제를 해결하자며, 레슨비 반환을 원하는 분은 이야기하면 레슨비를 계산해서 돌려주겠다. 더 이상 이런 생각하다가는 대인기피증에 걸릴 것 같다'는 취지의 메시지를 학부모들에게 발송하였다. ◎ 피고인은 2017. 1. 5. C초등학교 체육관 강당에서 CA고등학교 학생들과 C초등학교 학생(피해 아동 포함)에게 리듬 체조 지도를 하였다. 당시 CA고등학교 학생들 중 N은 CB중 재학 시절부터 피고인으로부터 리듬체조 지도를 받아온 학생이다. 또한 S, T 역시 피고인으로부터 훈련을 받고자 C초등학교 체육관을 찾아온 학생이다. ◎ 리듬체조는 마루에서 곤봉, 리본 등을 사용하여 날렵하고 유연한 동작 등을 선보이는 운동이기는 하지만, 그 유연하고 날렵한 동작을 연마하기 위하여는 다리찢기, 허리꺽기 등 고통과 부상의 위험이 따르는 훈련을 해야 하고(수사기록 제2권 제168쪽 이하), 곤봉 등을 던지다가 치아가 깨지거나 떠리를 다치는 경우도 있는바, 피고인은 이 때문에 아이들에게 엄격한 태도로 훈련을 지도해 왔다는 점은 인정하고 있다. ◎ 피고인은 2017. 1. 9. 월요일에 C초등학교 방과 후 교육을 위하여 출근하였으나 쌍둥이인 피해 아동과 E은 출석하지 않았다. ◎ R은 2017. 1. 9. C초등학교장에게 피해 아동이 2017. 1. 5. 피고인으로부터 폭행을 당하였다는 취지의 민원을 제기하였고, 이에 C초등학교장은 2017. 1. 9. 피고인에게 "R으로부터 피고인이 피해 아동에게 폭력 및 폭언을 하였다는 취지의 민원을 받았는바, C초등학교측과 피고인 사이의 리듬체조 강사 계약을 해지하겠다"는 취지의 통지를 하였다. ◎ 피해 아동은 2017. 1. 10. CC 병원에서 진단을 받았는데, 그 진단서에는 병명이 '두피의 표재성 손상, 타박상'으로 기재되어 있는바, 상해 부위와 정도와 관련하여 '현재 두피의 멍 등은 관찰되지 않으나 두통 호소함'이라고 기재되어 있다. ◎ C초등학교장, C초등학교운영위원회위원장은 2017. 1. 10. 14:00 C초등학교 교장실에서 위 학교 운영위원들을 소집하여 피고인에 대한 신고건과 관련하여 피고인측과 사이에 체결한 방과후학교 강사(리듬체조) 계약을 해지하는 내용의 결의를 하였고, 같은 달 11. 피고인에게 '아동 학대 관련 폭언, 폭행 및 학생지도 소홀'을 이유로 위 강사계약을 해지한다는 통지를 하였다. ◎ R은 그 무렵 피고인을 아동복지법 위반으로 수사기관에 고소하는 한편(약 27~28건의 아동학대 등 범행사실로 고소함), BW에 전화로 민원을 제기하였다. 이에 피고인이 R에게 연락을 하자 R은 피해 아동, E의 12월 강의료 환불, 2017. 1. 5. 사건으로 병원에서 치료받은 비용에 대한 배상을 요구하는 한편, 피고인에게 리듬 체조의 지도자 및 심판 활동을 은퇴할 것을 요구하였다. ◎ 한편, 이 무렵 R과 BZ(U) 등 피고인으로부터 레슨을 받는 아이들의 학부모들의 단체 AF 대화방에서는 다음과 같은 대화가 오간 바 있다(일부 생략, 일부 발췌함). ◎ 위와 같은 대화가 오간 후 R은 2017. 1. 13. 오전경 경찰서에 사건 접수했고, P 선생님도 고발당할 수 있다는 점을 알려드린다는 취지의 메시지를 위 AF방에 올렸다. 이에 BZ은 좋게 끝낼래도 말이 안 통한다는 메시지를 올렸고, 그 후 R은 아동학대 사건을 정식으로 경찰에 접수하였다는 내용의 메시지를 올리면서 이 참에 12~1월 수업료 환불을 받아야겠다는 뜻을 밝혔다. ◎ 피해 아동은 2017. 1. 17. 10:41경부터 같은 날 13:52경까지 사이에 성남수정경찰서 여성청소년과 영상진술녹화실에서 조사를 받았다. 그 내용 중 요지를 발췌하면 다음과 같다(수사기록 제1권 564쪽 이하 참조).,,,, ◎ 피고인으로부터 리듬 체조 지도를 받던 N, 부코치 역할을 하던 P, 피고인의 지도를 돕던 M은 2017. 1. 5. C초등학교 체육관에 있었는데, 공소사실 기재와 같은 행위를 본 바 없다는 취지의 2017. 1. 14.자 사실확인서를 작성하여 피고인측에 교부하였다(수사기록 제2권 제130, 131, 134쪽). ◎ R은 위 조사 다음날인 2017. 1. 18. 피고인에게 AF 메시지를 보냈는바 그 요지는 다음과 같다. ▶ 여기까지 올 것도 아니었다는 생각이고 지난 주에는 접수만 한 상황으로 얼마든지 취소 가능한 부분이었다. 진단서 제출도 차일피일 미루다. 하지 않고 어제 제출했다. 그 주말동안 선생님께서 저에게 자세한 사항을 묻거나 어떠한 연락도 하지 않은 채 CA고에서 지도하시려고 어떻게든 알아보고 저를 이상한 사람 만들고 계셨다. 지도자 안하겠다고 조용히 살겠다고 한 부분도 약속이 안 지켜졌다. 학교에서도 학교 폭력으로 신고접수가 들어간 모양인데, 그것도 저희 아이들과 저에게 달려있다. 확인서를 써주느냐 안 써주느냐, 경찰서에도 제출해야 할 것도 있고 제가 홀딩시켜 달라고 하면 그만이다. 어제도 경관님께 여지를 남겨두었다. 12월 수업료 부분도 환불해주신다고 기억하고 있고, 1월 수업료 환불 부분은 P 선생님 훈련비가 있기에 일단 V어머니 계좌로 입금하라고 한 것이다. ◎ 피해 아동은 2017. 1. 20. 사실확인서를 제출하였는데, 그 내용은 피고인이 학교 강당에서 주먹으로 머리 때리고 곤봉으로 손바닥 때리고 욕했으며 병신, 개발씨발년, 미친년이라는 욕을 했다는 내용이다(수사기록 제1권 제199쪽). ◎ 피고인은 R에게 일부 비용 등을 돌려준 뒤 2017. 1. 23.경 R을 만나 그녀에게 미리 작성한 사실확인서를 제시하였고, R은 그 사실확인서에 서명, 날인하여 주었다. 그 사실확인서에는 아래와 같은 내용이 담겨 있다(수사기록 2권 제129쪽). ◎ 피고인은 R으로부터 위와 같은 사실확인서를 교부 받자, C초등학교장을 찾아가 강사 계약 해지 조치를 철회하고 다시 원직에 복귀시켜 줄 것을 요구하였으나, C초등학교장은 이를 거절하였다. ◎ 피고인의 요구를 거절한 C초등학교장은 R에게 연락을 취하여 '피고인이 C초등학교측을 상대로 강사 계약 해지 조치에 대하여 법적으로 다투겠다는 취지의 이야기를 하였다는 것'을 전달하였다. 이에 R은 피고인에게 다시 연락을 취하여 '왜 둘이서만 알기로 한 일이 주변에 알려지게 되었냐, 교장선생님을 노동청에 고발한다는 그런 연락을 받았다'는 취지로 항의하였다. 그러면서 R은 '사실확인서의 내용은 너무 일방적인 문건이라고 주장하면서 변호사 자문을 받아 문서를 새로 받고 고소를 취하하겠다'는 취지의 AF을 피고인에게 발송하였다. ◎ 피고인의 핸드폰으로 온 위와 같은 AF 메시지를 본 피고인의 남편은 고소 취하 관련으로 피고인에게 더 이상 연락하지 말 것을 부탁하여 R의 위와 같은 요구를 거절하는 취지의 AF 메시지를 발송하였다. ◎ 그러자 R은 피고인에 대한 형사 고소를 취하하지 아니하는 한편, 피해 아동은 그로부터 3일 후인 2017. 1. 26.경 CE의원을 방문하여 '심한 스트레스에 대한 기타 반응'의 진단을 받았다(수 제1권 85쪽, 수사기록 제2권 제236쪽). ◎ 피해아동은 2017. 2. 7. 다음과 같은 내용의 사실확인서를 작성하여 제출하였다(수사기록 제2권 제244쪽). ▶ 1년 동안 피고인이 나에게 미친년, 병신, 쌍년, 개발새발년이라고 욕했다. 그리고 머리 망을 잡아 흔들고 머리를 주먹으로 후려쳤다. 그리고 여름방학 훈련 때 러시아 선생님이 리본대로 종아리를 때려서 멍이 들어 있었다. 손바닥으로 등, 허리, 팔, 다리 등을 계속 때려서 빨갛게 손바닥 자국이 나 있었다. 피고인이 수업이 끝나면 체육관에서 운동했던 일 집에 가서 부모님께 말하면 입 찢어놓겠다고 하고 가만 안 둘거라고 했다. 그리고 항상 고개 땅을 보고 있으면 턱을 들으라고 머리 망을 잡아 흔들고 뒤로 땡겨서 엄청 아팠다. 또 동작이 잘 안 된다고 왼쪽 팔을 밀어서 발이 어 오른 쪽으로 무릎 끓고 넘어졌다. 그리고 눈물 한 방울 떨어뜨릴 때마다 한 대씩 후려친다고 소리질렀다. 앞으로 피고인을 보는 것도 말하는 것도 이름을 쓰는 것도 그만하고 피고인이 벌을 받으면 좋겠다. ◎ 피해아동과 쌍둥이 자매인 E는 다음과 같은 내용이 담긴 사실확인서를 작성하였다. ▶ 2017. 1. 5. 피해아동이 심하게 혼나고 있길래 살짝 봤더니 피고인이 피해아동의 망머리를 잡고 좌우로 흔들기도 하고, 아무도 못 듣게 피해아동 옆에서 조용히 욕도 하고, 피해아동이 선생님한테 혼나서 눈물 한 방울 떨어뜨릴 때마다 등 한 대씩 후려칠 거라면서 울지도 못하게 했다. 고등부 언니들에게는 특히 심한 욕을 했다(수사기록 제2권 제245쪽). ◎ V의 사실확인서 내용은 다음과 같은바, 일자가 특정되어 있지 않다(수사기록 제2권 제247쪽). ▶ 피해아동이 학교체육관에서 곤봉으로 리스크를 하고 있었다. 피고인이 피해아동에게 리스크 놓치면 손바닥 10대야라고 하였다. 피해아동이 곤봉을 놓치자 곤봉을 잡으라고 하면서 곤봉 꼬리 부분으로 손바닥을 때렸다. 열대 정도 때렸다. 피해 아동은 울면서 운동을 계속 하였다. 그 후에 피해 아동이 손바닥이 멍들었다고 했고, 나는 피해 아동 손바닥을 보았다. 내가 맞았으면 더 울었을 것 같다. ◎ 피고인은 2017. 2. 9. 성남수정경찰서에 출석하여 여성청소년과 사무실에서 아동학대 혐의 등에 대하여 조사를 받았는데, 위 조사 당시 경찰 수사관은 피고인에게 2015. 12. 28.경부터 2017. 1. 5.경까지 총 27~28번에 걸쳐 학대를 하였다는 내용의 범죄일람표를 제시하였다(수사기록 제2권 113쪽). 이에 대하여 피고인은 혐의 일체를 부인하면서, 범죄일람표 중 상당 수 범행 부분과 관련하여 현장에 있지도 않았다는 취지로 부인하였다. ◎ 피고인은 수사기관에서 'C초등학교의 강사 활동부에 매일 도장을 찍어 확인한 것이 아니고 며칠씩 일괄하여 도장을 찍었기 때문에 실제 출근하지 아니한 날에는 M, I, 러시아 코치 등이 수업을 하였는데, 실제 자신이 출근하지 않았던 날에도 피해 아동이 자신으로부터 아동 학대를 당하였다는 것은 말이 되지 않는다'는 취지로 진술하였다. ◎ 또한 피고인은 변호인을 통하여 수사기관에 다음과 같은 내용이 담긴 의견서를 제출하였다. ▶ 부상의 위험이 큰 리듬체조를 지도하면서 학생들에게 긴장의 끈을 풀지 않을 것을 강조하다보니 전반적으로 다소 엄한 분위기로 훈련을 이끌어 왔고, 국가대표 선수인 N 등 국가대표를 목표로 전국체전을 준비하거나 대학 입학시험을 대비하는 고등부 학생들에게는 특히 엄하게 대했고, 때론 재촉하면서 욕설을 하기도 하였다. 그러나 어린 아이들인 초등학교 학생들(피해 아동 포함)에게는 재능 있는 아이들이 흥미를 잃지 않고 계속 발전할 수 있도록 지도하였을 뿐, 폭언이나 폭행을 한 바가 전혀 없다. 피고인이 결강을 자주 하였기 때문에 학부모들은 강의료에 대한 불만을 품었고, 선수 육성을 위한 강도 높은 리듬체조훈련을 폭행으로 인식한 학생과 학생으로부터 말을 전해 들은 학부모의 오해로 인하여 이 사건이 시작된 것이다. ◎ 피고인은 이에 2017. 1. 31. 경기지방노동위원회에 C초등학교, 경기도를 상대로 하여 경기 2017부해 138호로 부당해고 구제신청을 하였다. ◎ 경기지방노동위원회는 2017. 2. 27. 피고인은 근로기준법상의 근로자라 볼 수 없다는 이유로 피고인의 구제신청을 각하하였다. ◎ 피고인 및 그 변호인은 수사기관에서부터 피고인의 모든 혐의에 대하여 무고함을 호소하면서, 2017. 4.경 여러 자료들을 제출하였는바, 피고인이 R측이 주장하는 아동학대 범행 당시에 현장에 부재했다는 자료는 아래 기재와 같고, 수사기관은 이에 대한 피고인 및 그 변호인의 주장을 받아들여 아래 부분에 관한 아동학대는 기소하지 아니하였다. 1 2015. 12. 28. 16:00~18:00경 아동학대건 : 피고인이 2015. 12. 24. 발가락 수술을 한 후 2015. 12. 28.에서야 깁스를 한 채 퇴원하였다(입원확인서, 수사기록 제1권 제184쪽). 2 2016. 3. 15. 18:00경 아동학대건 : 피고인은 당시 국제대회 참가를 위하여 외국에 있었으므로 국내에 존재할 수 없음(출입국에 관한 사실증명, 수사기록 제1권 제244쪽) 3 2016. 4. 29. 17:00경 아동학대건 : 피고인은 같은 날 16:32경 CF 점에서 카드를 사용하였음. 4 2016. 5. 21. 11:00경 아동학대건 : 피고인은 2016. 5. 19.부터 2016. 5. 21.까지 기간 사이에 AU에 참여하여 당시 C초등학교 체육관에 갈 수 없는 상황이었음(AU 참석사진, 카드이용실적, 수사기록 제1권 제185, 264쪽). 5 2016. 6. 4. 13:00경 아동학대건 : 피고인은 당일 CG이비인후과를 방문하였는바, 급성편도염 진단을 받음(고열, 인후통, 두통 호소) 2016. 7. 2. 10:00경 아동학대건 : 피고인은 2016. 7. 1. 코치보조를 하던 M과 대화를 나누면서 2019. 7. 2.에 수업 참가할 수 없으니 일정 관련은 학부모님들과 이야기하라는 말을 하고 있음(수사기록 제1권 제331쪽) 7 2016. 8. 8. 17:30경 아동학대견 : 아이브로우바 시술 8 2016. 8. 26. 15:00경 아동학대건 : 피고인은 2016. 8. 25. ~ 같은 달 27.까지 춘천시 CH 소재 CI고등학교 체육관에서 열린 CJ대회에 참석 9 2016. 10. 8. 19:00경 아동학대건 : 피고인은 지인 AY의 결혼식에 참석(2016. 10. 8. 18:30분 결혼식, 하객으로 사진촬영된 자료가 남아있음, 수사기록 제1권 제337쪽) 10 2016. 11. 22. 17:30경 아동학대건 : 피고인은 당시 유치원 입학설명회에 참석(수사기록 제1권 제338쪽) 나. 원심법원의 판단 (1) 유죄 부분 원심 법원은 1 피해아동이 이 법정에 직접 출석하여, '오전에 곤봉수업을 하면서 머리를 막 잡고 흔들면서 주먹으로 머리를 여러 차례 때렸다. 오후 곤봉수업에서는 병신, 씨발년이란 욕을 하고 오전처럼 머리를 또 잡아가지고 주먹으로 머리 때리고 밀어서 넘어져서 발목을 삐었다. 말하면 입 찢어 놓겠다고 협박하였다. 피고인이 망머리를 잡고 있을 때 욕설을 많이 했었다. 망머리를 흔드는 정도가 아니라 잡고 쥐어뜯는 느낌이었고 몸이 휘청대기도 했다. 처음에는 그냥 툭툭 치면서 여기 펴라고 하는 정도였는데, 막 하면서 말 안 듣는다고 머리 잡아당기고 주먹으로 머리 때리고 했다'라고 당시 상황을 진술하는 등 그 세부내용의 묘사가 풍부하고, 특히 '말하면 입 찢어 놓겠다.'고 하는 등 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는 점, 2 또한 피해자는 이 법정에서 '2017. 1. 5. 사건 발생 후 제가 너무 심하게 우니까 어머니가 무슨 일 있었나고 물어봐서 참았는데, 그때 있었던 일은 말을 안하면 안될 것 같아서 말했다'는 취지로 진술하였는바, 피해아동이 사건 발생 직후 판시 범죄사실 기재 행위를 이야기한 것이고, 그밖에 피해아동의 나이, 이 법정에서의 진술태도 등에 비추어 그 진술내용의 신빙성을 충분히 인정할 수 있는 점, 3 당시 현장에 있었던 E은 이 법정에서 "피고인이 머리를 잡는 것과 등을 때리는 것을 봤다. 피고인이 '눈물 한방울 흘릴 때마다 등을 한대 후려칠 거다'라고 하고 머리도 잡고 흔들고 그랬다"고 진술하는 등 D의 진술내용에 부합하는 점, 4 피고인이 제출한 증거들을 보면 망머리를 잡거나 등을 치는 등의 훈련방식이 존재하는 것으로 보이기는 하나, 위와 같이 피고인이 망머리를 잡고 있을 때 욕설을 많이 하고, '말하면 입을 찢어놓겠다'고 하였으며 '눈물을 흘릴 때마다 등을 때리겠다'는 등의 폭언과 함께 위와 같은 행동을 한 바 있는 점 등의 사정을 종합하여, 원심 판시 범죄사실 기재 아동복지법위반죄, 상해죄의 점을 유죄로 판단하였다.

무죄 부분 원심법원은 위와 같은 사정 및 1 피해아동이 이 부분 공소사실 기재 각 일시 직후에 그 피해사실을 진술한 것이 아니라, 판시 범죄사실 기재 행위 이후에 한꺼번에 그 내용을 진술한 점, 2 이 부분 공소사실 기재 행위는 각 일시로부터 상당한 기간이 지난 후에 진술을 한 것이고 그 행위 횟수도 많아서, 피해자가 그 피해일시와 내용을 정확하게 기억하지 못하고 혼동하여 진술하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합하면, 피해 아동이 공소사실 기재 일시가 아닌 다른 일시에 이러한 피해를 당하였음은 별론으로 하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재 일시에 해당 피해를 당하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

당심 법원의 판단 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다(헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제275조의2). 그리고 '의심스러울 때는 피고인의 이익으로'라는 원칙은 형사소송법이 구체적으로 규정하고 있지는 않지만, 위 헌법과 형사소송법 규정에 내재한 법치국가의 기본원칙으로서 형사재판을 지배하는 대원칙이다. 그러므로 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도11771 판결 등 참조). 피고인이 별지 범죄일람표 제16, 17. 기재와 같이 피해 아동을 학대하고, 상해를 가하였다는 점에 직접 부합하는 증거는 전문법칙에 의하여 증거능력이 배제되는 증거들을 제외하면 결국 피해 아동의 확인서, 수사기관에서의 진술 및 법정에서의 증언, 목격자인 피해 아동의 쌍둥이 E의 확인서 및 법정에서의 증언이다. 피해 아동의 확인서, 수사기관에서의 진술 및 법정에서의 증언, 목격자인 피해 아동의 쌍둥이 E의 확인서 및 법정에서의 증언은 형식적으로 별지 범죄일람표 16, 17의 공소사실에 부합하기는 한다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 위 증거들을 그대로 믿기 어렵고, 달리 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 피해 아동을 학대하였다거나, 상해를 가하였다고 인정할만한 증거가 없다. 오히려 기록에 의하면 피고인이 리듬체조 동작을 교정하기 위하여 피해 아동에 대하여 다소 엄격하게 대한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 아동의 신체에 손상을 주거나 아동의 정신 건강 및 발달에 위험을 가져올 것이 명백히 인정되는 행위를 하였다기나, 이러한 행위를 할 범의가 있었다고 인정하기 어렵다. 따라서 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해 아동을 학대하거나 상해를 가한 적이 없음을 주장하는 사실오인 주장은 이유 있다. ◎ 피해 아동의 모친 R이 아동학대 혐의로 고소한 것은 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 27~28건이다. 그런데 그 중 10건은 피고인이 현장에 없었던 것으로 드러나 수사기관에서 기소를 하지 아니하였다. 피해 아동이 훈련일지 등을 통하여 피고인의 범행을 진술하였고, 이를 위 R이 정리한 것이라 할 것인데, 그 가해 내용은 상당히 구체적이다. 그런데 피고인은 당시 C초등학교 체육관에 없었던 것으로 보이고, 객관적인 자료에 의하여 그 알리바이가 증명되는 것이 10회에 이른다. 피해 아동이나 R이 피고인을 모해하고자 적극적으로 거짓말을 하였던 것으로 보이지는 아니하는바, 피해 아동의 모친 R은 피해 아동이 학대를 당한 것으로 생각하고 적극적으로 진술을 하도록 하게 하였고, 피해 아동은 엄마인 R의 영향을 받아 사실과 달리 엄마의 기대에 부응하기 위하여 과장된 진술을 하였을 가능성이 있다는 피고인의 주장을 쉽사리 배척할 수 있을지 의문이다. ◎ 피해 아동은 공소사실에 의하면 2016년 초반부터 이미 아동학대를 당하고 있었다는 것인데, 피해 아동은 그 이후인 2016년 중순 이후 피고인으로부터 리듬체조 훈련을 받기 위하여 C초등학교로 전학을 한 바 있다. 피해 아동이 리듬체조를 하고 싶다는 생각 때문에 아동학대를 참으면서 전학을 가려고 했을 가능성도 있지만, 다른 한편으로는 피해 아동이 아동학대를 당하면서까지 2016년 중순 이후에 C초등학교로 전학을 가려고 했을지 의문이 남기도 한다(공판기록 1권 제150쪽 : 이에 대하여 R은 자신도 이해되지 않으나 여러 번 말렸음에도 불구하고 아이들이 계속 뛰고 싶어했다고 증언하였다). ◎ 피고인이 피해 아동의 머리를 주먹으로 수회 내리친 것은 R이 경찰에 처음에 정리해서 제출한 자료에도 나오는 것으로 보이는데, 정작 피해 아동은 2017. 1. 17.경 찰에서 조사를 받으면서 가장 범정이 무거운 위 행위에 대하여는 기억이 나지 않는다고 진술한 바 있다. R은 위 조사 당시 '기억이 나지 않는다는 이유'로 가장 무거운 위행위가 지워지냐는 취지의 질문을 하기도 하였는바, 피해 아동은 위 조사 직후인 2017. 1. 20.경에는 머리를 수회 맞았다는 취지의 사실확인서를 제출하고, 원심 법정에서도 머리를 수회 주먹으로 맞았다고 진술하는 등(공판기록 제816쪽 이하) 점점 뚜렷한 진술을 하고 있다. 시간이 경과함에 따라 기억이 더 뚜렷해지고 진술이 구체적으로 변화하는 것은 지극히 이례적인 일이다. R은 수사기관에서 피해 아동이 2017. 1. 5.자 사건에 대해서는 진술하고 싶지 않아한다는 취지로 진술한 바 있으나, 피해 아동은 원심 법정에서 2017. 1. 5. 사건은 말하지 않으면 안 될 것 같아서 말했다(공판기록 제824쪽)고 진술하고 있다. ◎ 원심 법정에서 부코치인 M은 당시 피고인이 2017. 1. 5. 피해 아동을 가르쳤는데, 당시 현장에 자신도 있었으며, 계속 큰 소리로 피고인이 이야기를 해서 다 들었는데, 욕을 하는 등의 행위는 없었다고 증언하였다(공판기록 873쪽 ~ 876쪽), 이에 대하여 피해 아동은 "피고인이 옆에서 되게 소리 지르듯이 욕을 많이 했는데, 되게 소리 엄청 언성 높여가면서 소리 지르면서 하셨다. 언니도 옆에 있었는데 다 들었다"는 취지로 증언하였다(대질신문, 공판기록 제875쪽). 그런데 피해 아동의 쌍둥이 언니인 E은 "굉장히 시끄러운 상황 속에서도 피고인이 조용히 귓속말로 욕을 했다"는 취지여서(공판기록 472쪽) 피해 아동의 진술과는 맞지 않는다. 게다가 E는 어떤 욕을 했는지 구체적으로는 기억나지 않는다고 증언하였다. 또한 E는 피고인이 평소 자신에게는 욕을 한 적이 없다고(공판기록 제468쪽) 증언한 바 있다. 이와 관련하여 리듬체조수업을 같이 수강하는 V(2017. 1. 5. 피해 아동과 함께 C초등학교 체육관에 있었던 학생이다)는 "피인이 자신에게 멍청이, 병신, 미친년, 쌍년, 등신 등 욕을 한 적이 없고, 다만 고등부 N 언니에게 욕하는 것은 봤으며, 자신을 심하게 혼낸 적이 없다"고 하면서, 피해아동이나 같이 수업을 받았던 초등학교 친구들이 피고인으로부터 욕을 듣는 것을 본 적이 있냐는 질문에 대하여는 "잘 기억이 안 납니다"고 진술한 바 있다(공판기록 484쪽), 그런데 위 V는 C초등학교에서 피고인이 퇴출되기를 바라며 피고인에 대한 엄벌을 구하는 탄원서(공판기록 제54쪽)를 제출하기도 하였던 U의 딸로서, 피고인으로부터 리듬체조를 수강하기는 하였으나, 모친인 U의 영향을 받을 수 있어 피고인에게 굳이 호의적으로 진술할 동기가 전혀 없는 학생이다. 욕을 듣거나 욕을 하는 것을 보는 것은 매우 자극적이고 강렬한 기억이어서 쉽사리 잊기 어려운데다가, V는 2007년 상반기 출생한 학생(구체적인 생년월일 생략)인바, 사건 당시인 2017. 1. 5.경에 있었던 사실에 대하여 분명한 기억을 가지고 있을 것으로 보이는데, 피고인이 피해 아동이나 같이 수업을 받던 초등학교 친구들에게 욕을 하는 것을 본 적이 있느냐는 질문에 대하여 '기억이 안 난다'고 한 것은 그러한 사실을 본 적이 없기 때문일 가능성이 상당히 큰 것으로 보인다. ◎ 게다가 위 V는 2017. 1. 5. 이 사건 당일 체육관 강당에 피해 아동과 같이 있었음에도 불구하고 '피해 아동이 피고인으로부터 등을 맞는 것을 본 적이 있냐'는 질문에 '잘 모르겠다'고 답을 하고 있다(공판기록 제2권 480쪽), '피해 아동이 피고인으로부터 곤봉 꼬리 부분으로 손바닥을 맞는 것을 본 적 있냐'는 질문에는 '그렇다'면서 '피해 아동이 곤봉 리스크를 하는데 잘 못 잡아서 잘 잡으라고 곤봉을 이렇게 했다'는 취지로 답을 한다. '얼마나 세게 했냐는 질문에 대해서는 '잘 모르겠다'고 답하고 있다. 오히려 '다른 아이들의 경우 동작을 잘못하고 있으면 피고인이 와서 등을 치고, 허리도 당기라고 때렸다'는 취지로 진술하고 있다. 또한 피고인이 '체육관에서 있었던 일을 집에서 말하지 마라'고 이야기한 것은 기억이 나는데, '입을 찢어버리겠다'는 부분에 대해서는 잘 기억이 나지 않는다는 것이다(공판기록 제482쪽), 피고인을 C초등학교에서 떠나게 하고, 엄