서울동부지방법원 2018. 10. 25. 선고 2018노597 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적 ·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 사정들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 E의 직원들과는 근로계약서를 작성하였으나 소외인들과는 아무런 근로계약서를 작성한 바 없는 점, 피고인이 소외인들을 면접한 바도 없고, 소외인들에게 업무지시를 한 바도 없는 점, 소외인들은 F의 지시에 따라 소외 회사에 출근하게 된 점, 소외인들이 E 사무실에 출근할 무렵인 2016. 8. 17. 작성된 E의 직원 명부와 2016. 5. 23. 작성된 조직도 및 부서별 업무현황표에는 소외인들이 기재되어 있지 아니한 점, 소외인들은 E의 사내 인터넷 계정을 갖고 있지 아니한 점, 소외인들이 원심 법정에서 주로 F의 지시를 받아 업무를 하였다는 취지의 진술을 한 점, 소외인들은 2016. 4.경부터 2017. 1.경까지 E 사무실에 출근하여 근무하면서 근무 내용이나 형태가 특별히 변경된 바 없음에도 2016. 6. 전에는 주식회사 G으로부터 급여를 지급받았고 2016. 6.부터 2016. 8.까지 E로부터 급여를 지급받다가 피고인이 소외인들의 급여 지급에 대하여 이의를 제기한 이후 2016. 9.부터는 다시 주식회사 G으로부터 급여를 지급받은 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 소외인들은 E 소속 직원으로서 근무하였다기보다는 F의 명령에 따라 F이 운영하던 주식회사 G 소속 직원으로서 근무한 것으로 보인다.