주문
제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 18,000,000원 및 이에 대하여 2018. 10. 23.부터 2020. 7. 8.까지 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 항소를 기각한다.
소송총비용은 피고가 부담한다.
제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
피고는 'C(이하 'C'라고 한다)'에 대한 편의점 프랜차이즈 가맹점 개설 및 운영 등을 목적으로 2017. 3. 10. 설립된 주식회사이다.
원고는 2017. 9. 29. 피고와 D(일명 'E') 사이의 공동사업계약을 성사시켰고, 2017. 11.경부터 C 신규 가맹점 모집 영업을 하였다.
피고는 원고에게 2017. 11.경부터 2018. 2.경까지 합계 11,475,410원(= 2017. 11. 25. 3,000,000원 + 2017. 12. 21. 2,981,150원 + 2018. 2. 13. 5,494,260원)을 지급하였다.
피고는 2018. 7. 5. 원고에게 프리랜스 계약해지, 영업보조금 반환, 차량 및 법인 인감카드 반환, 주식반환 내지 주식양도대금 지급 청구를 내용으로 하는 통고서를 발송하였고, 위 통고서는 그 무렵 원고에게 도달하였다.
[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]
당사자들의 주장
원고
원고는 2017. 11.경 피고와 근로계약을 체결한 피고의 근로자로서, 피고의 대표이사 F의 지시에 따라 각종 영업 업무를 수행하고 피고로부터 월 3,000,000원의 임금을 지급받았다. 그런데 피고는 원고에게 2017. 11.부터 2018. 2.까지 4개월간의 임금만 지급하고 2018. 3.부터 2018. 8.까지는 임금을 지급하지 않았다. 따라서 피고는 원고에게 2018. 3.부터 2018. 8.까지 6개월간의 미지급 임금 18,000,000원(= 월 3,000,000원 × 6개월) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고
원고는 F과 2017. 11.경 동업계약을 체결하고 C 신규 가맹점 모집 영업을 담당하다가(이하 '이 사건 동업계약'이라고 한다) 2018. 2. 14. 이 사건 동업계약을 합의해지하였다. 이후 원고는 2018. 3.경 피고와 사이에 영업지원 프리랜스 계약을 체결하고 피고로부터 C 신규 가맹점 모집 영업에 대한 사무처리를 위임받고 그에 따라 가맹점 모집을 하였는데(이하 '이 사건 프리랜스 계약'이라고 한다), 원고가 영업 성과를 내지 못하여 피고는 2018. 7. 5. 이 사건 프리랜스 계약을 해지하였다. 결국 원고는 이 사건 동업계약 또는 이 사건 프리랜스 계약을 체결하였을 뿐 피고의 근로자가 아니다.
판단
원고가 근로기준법상 근로자인지 여부
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 대법원 2019. 4. 23. 선고 2016다277538 판결 등 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이며(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2010다57459 판결 등 참조), 한편 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다 할 것이다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조).
앞서 든 각 증거들, 갑 제13호증, 을제4, 5호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 피고의 대표이사 F, F의 아내이자 피고의 사내이사 G은 2017. 11.경부터 2018. 3.경까지 계속 원고를 '부사장'이라고 호칭한 사실, ② 원고는 F, G에게, 2017. 11. 27.경 '같이 고민해야죠. 우린 팀인데.'라는 휴대전화 메시지를 보내고, 2018. 2. 6.경 법인통장 내역 제공을 요구하면서 '직원이 아니라 공동사업자로써 요청하는 겁니다!'라는 휴대전화 메시지를 보낸 사실, ③ 원고는 2018. 3. 9. 피고의 사내이사로 취임하고, 2018. 3. 10. F으로부터 피고의 주식 24%를 무상으로 양수한 사실, ④ 원고가 피고와 사이에 임금, 근로시간 등 근로조건을 정하는 근로계약서를 별도로 작성하지 않은 사실, ⑤ 원고의 근무장소나 근무시간이 일정하지 않은 사실은 이를 인정할 수 있다.
그러나 갑 제5 내지 9, 13호증, 을 제3, 4, 5, 12호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 2017. 11.경부터 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 C 신규 가맹점 모집 영업 등의 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.
원고는 2017. 11.경부터 피고의 대표이사 F이 카카오톡 메시지를 통하여 가맹을 문의한 전화번호를 알려주면, 해당 전화번호와 통화하여 상담한 결과를 F에게 보고하였고, 이러한 상담 업무는 2018. 6.경까지도 계속 이루어졌다. 또한 F은 원고에게 메뉴 선정, 상권 분석, 블로그 마케팅, 품평회 양식 제작 등 구체적인 업무를 지시하고, 출근 시간과 장소를 지시하기도 하였다. 이처럼 F은 원고의 업무 내용을 정함으로써 원고의 업무수행 과정에서 상당한 지휘·감독을 한 것으로 보이고, 가맹비용 조정과 같이 피고의 업무집행에 관한 주요한 의사결정은 F에 의하여 이루어졌다.
원고가 피고의 사내이사로 취임하고 피고의 주식을 인수한 2018. 3.경을 전후로 하여도 원고가 담당한 업무는 변화가 없고, 원고가 피고의 사내이사로서 경영에 관여하였다고 볼 만한 사정이 없다.
피고는 2017. 11.경부터 2018. 7.경까지 원고에게 차량과 법인카드를 지원하였고, 원고는 이를 이용하여 가맹점 모집 내지 상담 업무를 하였다.
원고가 담당한 가맹점 모집 영업은 F의 원고에 대한 신뢰가 전제되어야 하는 업무이므로, 원고가 제3자로 하여금 이러한 업무를 대신하게 하는 것이 허용된다고 보기 어렵다.
가맹점 모집 영업 내지 상담 업무는 업무의 성격상 그 시기나 장소, 횟수가 미리 정해지는 것이 아니므로, 원고가 다른 사업장에 대하여 노무를 제공할 가능성이 사실상 제한된다.
피고는 C 가맹 사업에서 적자를 면치 못하였던 것으로 보이나, 원고가 피고로부터 합계 11,475,410원을 지급받았다는 점에서 원고가 이윤 창출이나 손실 초래의 위험을 감수하였다고 볼 수 없다.
원고와 피고 사이에 근로계약서가 작성되지 않았음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 F과 G이 원고에게 2017. 11. 22. '급여 계좌번호'를 알려달라는 카카오톡 메시지를 보내고, 2018. 2. 13. '급여를 입금했다'는 카카오톡 메시지를 보내는 등 피고가 원고에게 지급하는 금원을 급여로 호칭한 점, 2017. 11. 1.부터 2018. 2. 6.까지 원고에게 합계 9,114,280원(= 2017. 11. 1.부터 2017. 12. 31.까지 근로소득 합계 5,800,000원 + 2018. 1. 1.부터 2018. 2. 6.까지 근로소득 합계 3,314,280원)을 지급하면서 근로소득세를 원천징수한 점, 원고는 2017. 11. 1.부터 2018. 2. 6.까지 피고를 사업장으로 하여 4대 보험(국민연금, 건강보험, 고용보험, 산재보험)의 가입자로 등록되어 있었다는 점 등에 비추어 보면, 2018. 2.경까지 원고가 피고의 근로자였음은 비교적 명백하다.
피고는, 2018. 2.경까지는 원고가 피고의 근로자였다고 볼 여지가 있더라도 종전의 근로관계가 합의에 의하여 종료되고, 2018. 3.경 원고와 피고 사이에 이 사건 프리랜스 계약이 체결되었다고 주장하나, 원고가 2018. 2.경 근로관계의 종료에 동의하였거나 2018. 3.경 피고 주장과 같은 이 사건 프리랜스 계약이 체결되었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 앞서 본 바와 같이 2018. 2.경 또는 2018. 3.경을 전후하여 원고의 업무내용에 어떤 변화가 있다고 볼 수 없는 만큼 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 따라서 원고와 피고 사이의 근로관계는 이후에도 계속되고 있다고 보는 것이 합리적이다.
원고가 무상으로 양수한 피고의 주식은 기본적으로 원고가 피고와 D 사이에 공동사업계약을 주선한 대가로 보이며, 피고의 근로자로서의 지위와 주주로서의 지위가 양립불가능한 것도 아니다.
원고의 미지급 임금 청구
원고가 2017. 11.경부터 피고의 근로자로서 피고에게 근로를 제공하였으나 피고는 원고에게 2018. 2.까지만 임금을 지급하고 그 이후의 임금은 지급하지 않았음은 위에서 살펴본 바와 같다. 또한 앞서 든 각 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고는 2017. 11.경 원고에게 매월 3,000,000원을 지급하기로 한 점, 원고는 2018. 2. 이후에도 C 가맹점 모집 영업을 주로 담당함으로써 피고에게 그 이전과 동일한 내용의 근로를 제공한 점 등에 비추어 보면, 2018. 2. 이후 원고의 월 급여도 3,000,000원으로 봄이 상당하다.
따라서 피고는 원고에게 원고가 구하는 2018. 3.부터 2018. 8.까지 미지급 임금 합계 18,000,000원(= 3,000,000원 × 6개월) 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날인 2018. 10. 23.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결선고일인 2020. 7. 8.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결의 원고 패소 부분 중 이와 결론을 달리 한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 민철기(재판장) 김광진 이평근
각주1) 원고의 근무장소나 근무시간이 일정하지 않은 것은 원고가 담당한 이러한 업무의 성질에 기인한 측면이 크다.
각주2) 피고는 2017. 11.경 원고와 이 사건 동업계약을 체결하였으므로 원고는 피고의 근로자에 해당하지 않는다고 주장하나, 원고와 피고 사이에 이 사건 동업계약이 체결되었다거나 통상 동업계약의 내용에 포함되는 이익분배 및 손실분담 약정이 이루어졌음을 인정할 자료가 없다.
각주3) 을 제12호증(퇴직소득원천징수영수증)에는 피고가 2018. 2. 6. 원고를 정리해고하였다고 기재되어 있고, 국민연금의 경우에는 원고가 2018. 7. 10.에 이르러서야 2018. 2. 7.부로 국민연금 사업장가입자 자격을 상실한 것으로 처리되었다.
각주4) 을 제4호증에 의하면 원고의 피고 지분 취득은 원고가 D와의 동업사업계약을 성사시킨 2017. 9.경부터 예정되어 있었던 것으로 보이므로, 피고 지분을 취득하였다는 사정이 원고와 피고의 기존 근로관계에 어떤 영향을 미친다고 볼 수도 없다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.