서울동부지방법원 2021. 11. 26. 선고 2020나33188 판결

원고는 피고와 이종사촌 관계이고, D은 원고의 친형이며, 원고 보조참가인 (이하 'C'라고 한다)은 이 사건 당시 D과 연인관계에 있었다.

원고, 피고, C 및 D은 2016. 초경 'G'라는 상호로 서핑 숍(이하 '이 사건 서핑숍'이라고 한다)을 운영하기로 하였고, 이에 따라 피고는 2016. 3. 31. 위 상호로 사업자등록을 하였으며, 피고와 C는 각 1억 2000만 원을 이 사건 서핑 숍 사업에 투자하면서 강원 양양군 F에 있는 지상 2층 건물을 임차하였다.

이 사건 서핑 숍은 2016. 5.경부터 운영되었는데, 원고는 2016. 5.경부터 2017. 10.경까지 이 사건 서핑 숍에서 1일 8시간 내지 1주 40시간 이상 근무하면서 강습, 보드관리, 슈트관리, 청소 등의 업무를 하였다.

춘천지방법원 속초지원은 2017. 10. 16. 원고에 대하여 '2017. 6. 초순경부터 2017. 7. 28.경까지 기간 동안 관할 관청에 신고를 하지 않고 이 사건 서핑 숍의 게스트하우스 구조로 숙소를 제공하여 공중위생 영업을 영위하였다'는 공중위생관리법위반으로 벌금 70만 원 및 '2016. 7.경부터 2017. 8. 22.경까지 국유재산법 등에서 정한 사용허가를 받지 않고 국유재산인 강원 양양군 H에 서핑보드 약 80개를 적치하여 보관하는 방법으로 국유재산을 사용하였다'는 국유재산법위반으로 벌금 100만 원의 약식명령을 발령하였고, 원고가 그에 대하여 정식재판을 청구하였는데, 위 법원은 2018. 12. 5. 아래와 같은 이유로 무죄판결을 선고하였고(위 법원 2018고정1, 2, 이하 '관련 형사소송'이라고 한다), 이에 검사가 항소하였으나 항소심 법원은 2019. 8. 29. 항소기각 판결을 선고하여 그 무렵 위 판결은 확정되었다(춘천지방법원 강릉지원 2018노521).

한편 원고는, 사용자인 피고가 근로자인 원고에게 임금을 미지급하였다고 주장하며 피고를 근로기준법 위반 혐의로 고소하였으나, 춘천지방검찰청 속초지청(2019형제3319호) 담당검사는 2019. 8. 28. 근로기준법상의 근로자성을 판단하는 기준에 관한 법리에 비추어, 피고가 원고의 업무를 정한 것이 아니라 원고는 서핑숍 운영에 필요한 업무를 스스로 배우고 익힌, 취업규칙, 복무규정 등에 의한 업무관리가 이루어지지 않았던 점 등의 사실 내지 사정들을 설시하면서 피고에 대하여 혐의 없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다(이하 '관련 근로기준법위반 사건'이라고 한다).

피고는, 피고가 상표 등록한 이 사건 서핑 숍의 상표를 C가 권한 없이 사용하여 피고의 상표권을 침해하였다고 주장하며 C를 상표법위반으로 고소하였으나 춘천지방검찰청 강릉지청(2019형제6881호) 담당검사는 2019. 12. 23. 피고가 D과 C에게 이 사건 서핑 숍의 상표 사용을 승낙하였던 점, 이 사건 서핑 숍 상표등록에는 무효사유가 존재한다고 봄이 상당하므로 이에 기초한 침해 주장은 권리남용에 해당하는 점 등을 근거로 설시하면서 C에 대하여 혐의 없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다(이하 '관련 상표법위반 사건'이라고 한다).

원고

원고는 피고에게 고용되어 2016. 5.경부터 2017. 10.까지 이 사건 서핑 숍의 매니저로서 1일 8시간 내지 1주 40시간 이상 근무하면서 강습, 보드관리, 슈트관리, 청소 등 업무를 하였는데, 위 기간 동안 합계 200만 원을 수령한 것 외에 급여를 지급받지 못하였다. 따라서 피고는 원고에게, 원고가 구하는 2016. 9.부터 2017. 10.까지의 근로기간에 대하여 최저임금법에 따라 산정한 임금 합계 18,563,380원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

만약 원고와 피고 사이에 사용·종속관계가 인정되지 않는다면, 피고는 법률상 원인 없이 원고의 이 사건 서핑 숍에서의 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 최저임금 상당의 손해를 가하였으므로, 피고는 원고에게 부당이득 반환으로서 18,563,380원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고

임금 청구에 대한 판단

원고의 근로자성 유무

관련 법리

인정사실

업무 내용 결정 및 취업규칙 또는 복무(인사)규정의 적용에 관한 사정

원고는 강습, 보드관리, 슈트관리, 청소 등 이 사건 서핑 숍의 운영 업무 및 강사 채용과 배치, 게스트하우스 예약 관리 등에 관한 전반적인 관리 업무를 하였는데, 원고의 업무를 정해주는 사람은 없었고, 서핑 숍 운영 경험이 있는 J 강사로부터 일을 배우면서 근무하였다.

원고와 피고는 2016. 6.경 이 사건 서핑 숍 운영을 준비할 때 의자, 방석, 선반 등 매장 구성에 관하여 함께 논의하여 결정하였고, 원고는 2016. 8.경 피고에게 '이번주면 애들 일 끝이야. 알바생을 구하든 직원을 구하든 그건 알아서 처리해줘'라고 요청하는 등 일 처리를 맡기기도 하였다.

원고에 대하여는 취업규칙, 복무규정 등에 의한 업무관리가 이루어지지 않았다.

업무수행 과정 및 근태 관리에 관한 사정

원고는 이 사건 서핑 숍에서 1일 8시간 내지 1주 40시간 이상 근무하였는데, 피고는 원고의 출근시간이나 휴게시간, 휴가, 휴일 등을 정한 사실은 없었고, 원고에 대하여 출·퇴근에 대한 제재 등이 이루어진 적도 없었다.

원고는 피고 없이 강사 면접 진행, 임금 결정 등 서핑강사 채용을 진행하였고, 그 결과를 피고에게 알려주었으며, 피고는 원고의 통보에 따라 강사 임금을 통장으로 송금하였다.

원고는 본인 명의로 G 블로그를 운영하였고, 블로그 광고에서 원고를 대표자로 표시하였으며, 이 사건 서핑 숍이 2016. 7. 13. 'K'라는 플랫폼 개설업체와 플랫폼 입주계약을 체결할 당시 플랫폼 입주자 계약서의 이 사건 서핑 숍 '대표자'란에 본인 이름으로 서명하였다.

원고는 '대표 A'으로 명시된 명함을 사용하였고, 강습현황에 'A 대표'로 기재되어 있었으며, 서핑강사 등 다른 직원들이 원고를 '대표' 또는 '사장'으로 호칭하였다.

보수 등에 관한 사정

원고는 별지 표1 기재와 같이 이 사건 서핑 숍에서 근무한 기간 동안 2017. 6.경부터 2017. 10.경까지 5차례에 걸쳐 합계 200만 원을 지급받았다. 한편, 원고에 대한 근로소득세 등 세금 징수는 이루어지지 않았고, 원고는 4대 보험에 가입되어 있지 않았다.

이 사건 서핑 숍의 서핑강사 또는 직원들의 2017. 5.경부터 2017. 11.경까지 월급 지급 내역은 별지 표2 기재와 같다.

원고와 피고는 L으로부터 이 사건 서핑 숍 점포를 임차하면서 차임을 1년치로 계산한 년세 6000만 원을 선지급하기로 하였는데, 원고와 피고는 위 차임을 각 3000만 원씩 부담하기로 하여, 원고는 L에게 2017. 7. 31.경, 2017. 9. 1.경 2회에 걸쳐 1550만 원씩 지급하였고, 피고는 L에게 나머지 3000만 원을 지급하였다.

구체적 판단

피고가 업무 내용, 취업규칙 등을 정하여 원고가 그 적용을 받았는지 여부

원고와 피고의 업무 내용을 보면, 원고는 이 사건 서핑 숍에서 강습, 보드관리, 슈트관리, 청소 등 전반적인 업무를 하였고, 피고는 원고의 지시 또는 요청에 따라 물품대금이나 환불 처리, 강사 임금을 송금하는 등 자금 또는 결제업무를 담당하였다. 즉, 피고는 이 사건 서핑 숍과 관련된 자금 부문을 중심으로, 원고는 이 사건 서핑 숍의 실제 운영 부문을 중심으로 역할을 분담하여 이 사건 서핑 숍을 공동으로 관리한 것으로 보인다.

피고가 원고의 업무 내용 및 취업규칙, 복무규정 등을 정하였다거나 원고에 대하여 업무 내용이나 규정을 적용하였다는 사정은 나타나지 않고, 원고는 스스로서핑 숍 운영에 필요한 업무를 배우고 익혀 업무를 수행하였으며, 원고와 피고는 이 사건 서핑 숍의 매장 구성이나 직원 고용 문제 등 제반 사항에 관하여 논의한 것으로 보이는바, 이 사건 서핑 숍에 관한 업무 내용은 피고가 일방적으로 정한 것이 아니라 원고와 피고가 합의를 통하여 정하였거나 원고가 스스로 정하여 수행하였다고 봄이 타당하다.

피고의 업무수행 지휘·감독 및 근태 관리 유무

피고는 원고의 근무시간과 근무 장소를 지정한 바 없고, 나아가 피고가 원고의 출퇴근이나 휴무일 등 근무시간을 관리하였다고 볼 아무런 증거가 없다. 이와 같은 구조는 일반적인 근로관계와는 상이하다.

피고가 원고의 업무수행 과정을 지휘·감독하였다는 사정은 나타나지 않고, 오히려 원고는 피고와 업무를 협의하여 수행하거나 자율적으로 수행한 것으로 보인다. 특히 이 사건 서핑 숍의 직원을 고용할 때 원고가 직접 면접을 하여 고용하였고, 필요한 직원의 종류나 그 수조차도 원고가 결정한 것으로 보이며, 피고는 원고로부터 추후에 간단한 설명만 들은 것으로 보이는바, 원고에게 인력배치나 구조, 그 선발에 관한 상당한 재량권이 있었다고 판단된다. 이는 원고가 피고로부터 지휘·감독을 받는 근로자가 아니라 공동운영주체로서의 지위를 갖고 있다는 점을 보여준다.

한편 피고는 2017. 4. 28.경부터 이 사건 서핑 숍 옆 점포에 'M'이라는 분식집을 단독으로 운영하였는데, 그 이후로는 이 사건 서핑 숍 관리·운영에 소극적인 태도를 보였는바, 2017. 이후에는 원고가 서핑 숍을, 피고는 M을 각각 중점적으로 맡아 운영하였다고 봄이 타당하다.

보수의 성격 등

보수에 관한 사항은 기본급 등에 대한 원고와 피고의 각 주장이 상이한데, 원고는 피고로부터 기본급 200만 원을 받기로 정했고, 당시 J 강사가 동석했다고 주장하나, 피고는 이를 부인하고 있다. 그런데 J 강사는 원고와 피고가 동업관계였고 금전관계에 대해서는 모른다고 진술하였다. 또한 피고는 일관되게 원고에게 일정한 급여가 지급된 것이 아니라 원고가 필요하다고 하면 생활비 명목으로 일정 금원을 보내주었다는 취지로 주장하는 반면 원고는 관련 근로기준법위반 사건에서 경찰 조사 시 당초 위 금액을 생활비조로 수령한 금액이라고 진술하였다가, 마지막 대질조사에서는 위 금액이 통장에 월급이라고 기재되어 있기 때문에 임금이라고 진술을 번복하였다.

이 사건 서핑 숍에 관한 통장거래내역에 따르면, ① 원고는 이 사건 서핑숍에서 근무한 기간 동안 '원고월급'이라는 내용으로 별지 표1 기재와 같이 2017. 6.경부터 2017. 9.경까지 각 30만 원씩, 2017. 10. 1. 80만 원 등 합계 200만 원을 수령한 점, ② 원고는 별지 표2 기재와 같이 이 사건 서핑 숍 통장에서 ㉠ 2017. 7. 31.과 2017. 9. 1. 각 'A G회사년세' 또는 'A월세'라는 명목으로 1550만 원씩 출금하여 사용하였고, ㉡ 2017. 9. 4. 1500만 원을 인출하여 개인적으로 사용한 것으로 보이는 점, ㉢ 원고는 여자 친구인 I에 대한 병원비로 2017. 4. 18. 54,400원, 2017. 4. 19.470,100원을 각 지출한 것으로 보이는 점 등의 사정과 원고의 업무 내용, 근로시간 등을 종합하여 볼 때, 원고는 피고로부터 고정적으로 원고의 작업량에 따라 일정한 보수를 받았다고 볼 수 없고, 보수의 지급 시기나 액수가 특정되었다고 보기 어렵다. 나아가 원고는 4대 보험에도 가입되어 있지 않고, 원고에 대하여 근로소득세 등 원천 징수도 이루어진 적이 없다.

원고는, 별지 표1 기재와 같이 지급받은 금원에 관하여, 피고와 동업관계였다면 이체 내역에 '수익 정산' 등 표기를 하였을 것이나, 피고는 원고에 대하여 명백히 '월급'이라고 기재하여 송금하였으며, 이는 원고가 동업자가 아님을 뜻한다고 주장하나, 피고 또한 별지 표3 순번 1, 6, 7, 22항 기재와 같이 '피고월급' 명목으로 2017. 5. 2.부터 2017. 7. 31.까지 총 4회에 걸쳐 합계 345만 원을 지급받았던 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 원고에 대하여 '월급'이라는 문언과 같은 형식으로 계좌이체 내역이 있다는 사정만으로는 원고가 피고로부터 근로 제공에 대한 대가적 성격으로서 위 금원을 지급받았다고 인정하기에 부족하다.

나아가 이 사건 서핑 숍의 통장에서 다른 직원들에게 '월급'으로 기재하여 이체된 내역을 살펴보면, ① 'I월급'의 경우 별지 표3 기재 순번 5, 8, 21, 32, 36항 기재와 같이 2017. 6. 9.부터 2017. 10. 1.까지 총 5회에 걸쳐 170만 원씩 고정적으로 이체된 점, ② 'N월급'의 경우 별지 표3 기재 순번 10, 20, 33항 기재와 같이 2017. 7. 1.부터 2017. 9. 1.까지 총 3회에 걸쳐 약 130만 원씩 고정적으로 지급된 점, ③ 그밖에 'O월급(별지 표3 기재 순번 11, 15, 18, 28, 34, 37, 38항)', 'E월급(별지 표3 기재 순번 12, 14, 17, 31항)', 'P월급(별지 표3 기재 순번 9, 16, 19, 29, 35, 39항)'으로 각 이체된 내역을 보더라도 초반에는 32만 원에서 60만 원 사이의 급여를 지급받았으나, 2017. 7. 말부터 2017. 11.경까지는 대부분 100만 원 이상 지급된 점을 알 수 있는바, 다른 직원들에게 '월급'으로 지급한 내역의 액수, 지급시기는 원고에게 '월급'이라는 형식으로 지급된 것과 상당한 차이가 있다.

원고의 독립성 및 피고에 대한 전속성 유무

원고가 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 한 사례는 없는 것으로 보이나, 원고는 이 사건 서핑 숍 임대료 6000만 원 중 3000만 원을 부담하였다는 점에서 자금 출연 및 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 일부 부담한 것으로 보인다.

특히 원고는 피고와 이종사촌 관계이고, 원고의 친형인 D과 그의 여자친구 C 등과 함께 이 사건 서핑 숍을 운영하기로 논의한 다음, 기존에 서핑 숍을 운영하던 C의 도움을 받아 서핑 숍을 처음 운영하는 원고와 피고가 이 사건 서핑 숍을 운영하게 되었던바, 원고와 피고의 관계, 원고가 이 사건 서핑 숍에서 일하게 된 경위나 동기에 비추어 볼 때, 원고가 피고에게 고용되었다기보다 원고와 피고가 공동으로 운영자금을 출자하여 이 사건 서핑 숍을 운영한 것으로 봄이 타당하다.

한편 원고가 이 사건 서핑 숍에서 근무하는 기간 동안 다른 사업장에서 근무하기도 하였다는 사정은 찾아볼 수 없으나, 이는 원고가 이 사건 서핑 숍에서 8:30경부터 22:00경까지 근무하는 등 현실적으로 2개 이상의 사업장에서 동시에 근로를 제공할 수 없어서 발생한 것에 불과할 뿐, 이를 두고 원고가 피고에게 상당한 정도로 종속되어 있었다고 보기 어렵다.

피고와 C와의 관계

소결

부당이득 반환 청구에 대한 판단

관련 법리

구체적 판단