서울동부지방법원 2022. 9. 21. 선고 2021나21915 판결

피고가 소송계속 사실을 처음부터 알지 못한 채 판결이 선고되었고 판결정본이 공시 송달의 방법으로 피고에게 송달되어 확정된 이후에야 비로소 피고가 그러한 사실을 알게 되었다면, 특별한 사정이 없는 한 피고가 상소제기의 불변기간을 지키지 못한 것은 피고가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 보아야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다27195 판결 취지 참조). 이러한 경우 피고는 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완항소를 할 수 있다. 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라고 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자나 소송대리인이 사건기록의 열람을 하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 2022. 4.

다만 피고가 당해 판결이 있었던 사실을 알았고 사회통념상 그 경위에 대하여 당연히 알아볼 만한 특별한 사정이 있었다고 인정되는 경우에는 그 경위에 대하여 알아보는 데 통상 소요되는 시간이 경과한 때에 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 된 것으로 추인하여 책임질 수 없는 사유가 소멸하였다고 봄이 상당하다고 할 것이지만, 이 경우 ‘당해 판결이 있었던 사실을 알게 된 것’과 더불어 ‘판결의 경위에 대하여 알아볼 만한 특별한 사정’이 인정되어야 한다. 그러나 유체동산 압류집행을 당하였다는 등의 사정만으로는 위의 특별한 사정을 인정하기 어렵고, 나아가 채권추심회사 직원과의 통화 과정에서 사건번호 등을 특정하지 않고 단지 ‘판결문에 기하여 채권추심을 할 것이다.’라는 이야기를 들은 경우에도 당해 제1심판결이 있었던 사실을 알았다거나 위의 특별한 사정이 인정된다고 볼 수 없다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2020다46601 판결 참조).

나아가 그 판결이 민사소송법 제257조 소정의 무변론판결인 경우에는 그 판결정본을 영수한 때 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다41560 판결 취지 참조).

이 사건 소장부본이 2016. 10. 31. 당시 피고의 대표이사였던 E의 주민등록상 주소지인 서울 송파구 F로 송달되었는데 G이라는 자가 사무원(서무계원)으로서 이 사건 소장부본을 수령한 사실, 피고가 원고의 청구에 대하여 답변을 하지 아니하자 제1심법원은 2017. 1. 11. 무변론으로 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고한 사실, 위 판결정본이 위 E의 주소지로 송달되지 아니하자 2017. 2. 23. 공시송달의 방법으로 피고에게 송달된 사실, 원고는 2020. 11. 23. 위 판결정본에 기하여 피고가 주식회사 H에 대하여 가지는 예금채권 중 일부에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받았고(서울동부지방법원 2020타채69632), 위 채권압류 및 추심명령은 2020. 11. 26. 주식회사 H에게, 2020. 12. 21. 피고에게 각 송달된 사실, 이 사건 소장부본을 수령한 자인 G은 E의 가족이나 피고의 직원이 아닌 사실, 피고는 2021. 1. 21. 이 사건 소송대리인과 소송위임계약을 체결하면서 소송대리인을 통하여 위 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 된 후, 같은 달 25. 이 사건 추완항소를 제기한 사실은 기록상 명백하거나, 갑 제4호증, 을 제5호증의 각 기재와 이 법원의 I동 주민센터, J동 주민센터에 대한 각 사실조회결과, 이 법원의 근로복지공단 서울동부지사에 대한 문서제출명령결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, G은 민사소송법 제186조 제1항에서 정한 사무원, 피용자, 동거인에 해당하지 아니한바 피고에 대한 이 사건 소장부본의 송달은 수령대행인 아닌 자에 대한 보충송달로서 부적법하여 효력이 없고, 그렇다면 E나 피고는 이 사건 소송이 제기된 사실을 알지 못하였음이 분명하여 그 진행 상황을 조사할 의무를 부과할 수도 없으므로, 위 판결정본이 공시송달의 방법으로 송달된 이상 피고가 항소제기의 불변기간을 지키지 못한 것은 피고가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이다. 그런데 피고의 주식회사 H에 대한 예금채권이 원고에 의하여 압류집행을 당하였다는 것만으로는 피고가 그 경위에 대하여 당연히 알아볼 만한 특별한 사정으로 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 갑 제8호증, 을 제8호증의 각 기재만으로는 피고가 2020. 11. 26. 혹은 2020. 12. 10. 위 채권압류 및 추심명령의 집행권원인 제1심판결이 있었던 사실을 알았다고 볼 수 없고, 가사 그 존재를 알았다고 하더라도 제1심판결이 민사소송법 제257조 제1항에 의한 무변론 원고 승소 판결인 이상 피고는 위 판결이 공시송달의 방법으로 송달되었다는 사실까지 알 수는 없었다고 할 것이다.

따라서 피고가 항소제기의 불변기간을 준수하지 못한 것은 피고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유에 기인한 것이고, 피고는 그 사유가 없어진 날인 2021. 1. 21.부터 2주 이내에 이 사건 추완항소를 제기하였으므로, 이 사건 추완항소는 적법하다.

원고는, 2013. 12. 1.부터 2014. 11. 30.까지 피고에게 고용되어 수주영업, 견적, 현장관리 및 입찰 관련 업무를 수행하고 2014. 2. 24.부터 2014. 3. 15.까지는 피고의 지시에 따라 K고등학교 공사를 담당하는 등 근로를 제공한 근로자이므로 피고는 원고에게, 국민건강보험공단에 신고한 급여인 월 4,000,000원을 기준으로 산정한 위 기간 동안의 미지급 임금 48,000,000원, 퇴직금 3,956,040원 합계 51,956,040원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 원고가 2013. 12.부터 피고에게 토목기사 자격증을 대여하였고 피고는 이에 대한 반대급부로서 원고를 4대 보험에 가입시켜 주기로 약정한 것일 뿐, 원고는 피고에게 실질적으로 근로를 제공한 근로자라고 볼 수 없으므로 이 사건 임금 및 퇴직금 청구는 이유 없다고 다툰다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결 등 참조). 한편, 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부에 대한 입증책임은 근로자임을 주장하는 자에게 있다 할 것이다{대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다54637, 2006다54644(병합) 판결 참조}.

갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 토목기사 특급자격증(1995. 2. 27. 취득)을 보유한 자이며, 피고는 토목공사업 등을 목적으로 설립된 법인이고, E는 2013. 5. 15.부터 2016. 5. 15.까지 피고의 대표이사였던 자인 사실, 피고는 원고를 피고의 근로자로 하여, 2013. 12. 1.부터 2014. 6. 30.까지는 월 급여 4,000,000원, 2014. 7. 1.부터 2014. 11. 30.까지는 월 급여 1,900,000원을 지급하는 내용으로 근로소득원천징수를 하였고, 원고는 피고 사업장의 피보험자로 국민연금 등 4대 보험에 가입되었다가 2014. 12. 1. 위 피보험자 자격을 상실한 사실, 건설기술인 경력증명서(갑 제3호증) 상으로 원고가 2014. 2. 24.부터 2014. 3. 15.까지 K고등학교 교과교실설치공사에서 현장대리인으로 참여한 것으로 기재된 사실은 인정할 수 있다.

그러나 한편 당심 증인 E의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, E는 원고의 부탁으로 원고를 형식상 피고 회사의 근로자로 등재해 주었을 뿐, 원고와 사이에 근로계약서도 작성하지 아니한 사실, 원고는 피고 회사에 출근하거나, 피고 회사의 업무를 수행한 바 없는 사실, 원고는 이 사건 소 제기 이전까지 피고에게 임금 및 퇴직금의 지급을 요청한 바 없는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실 및 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고 주장대로라면 피고가 2013. 12. 1.부터 2014. 11. 30.까지 임금을 전혀 지급하지 아니하였다는 것인데, 원고에게는 처와 자녀 등 부양가족이 있음에도 불구하고 위 기간 동안은 물론 이 사건 소가 제기된 2016. 8. 25. 이전까지도 피고에게 임금 등의 지급을 요청하였다거나 고용노동청에 임금 미지급을 이유로 진정을 한 바 없는 점, 원고는 피고가 실제로 원고를 고용한 것이 아니라면 월 급여를 4,000,000원으로 신고함으로써 더 많은 보험료를 납부할 이유가 없다고 지적하나, 피고는 토목기사 특급자격증을 가진 원고를 형식상 근로자로 둠으로써 법령상의 요건을 충족하게 되어 다소의 비용을 부담할 의사는 있었을 것으로 보이는 점, 원고는 전체 기간 동안의 월 급여가 모두 4,000,000원이라는 전제하에 미지급 임금과 퇴직금을 산정하고 있음에도 피고가 2018. 7.부터 월 급여를 1,900,000원으로 감액하여 원천징수한 경위에 관하여 아무런 설명을 하지 못하고 있는 점, 원고가 피고와 관련된 공사계약서, 투찰금액산정자료 파일 일부를 자신의 컴퓨터에 보관하고 있었다는 이유만으로 수주영업, 입찰 등의 업무를 실제로 수행하였다고 곧바로 단정하기는 어려운 점, 원고는 피고의 K고등학교 공사현장에서 실제로 현장대리인으로서 업무를 수행하였다고 주장하나, 당심 증인 L의 일부 증언에 의하더라도 피고는 위 현장에 가끔 방문하여 잠깐 머물다가 갔다는 것에 불과할 뿐 아니라, 위 주장을 입증할 객관적인 자료도 찾을 수 없는 점 등을 종합하면, 원고가 제출한 갑 제5, 9 내지 16호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재와 당심 증인 L의 일부 증언만으로는 원고가 피고에게 종속되어 임금을 목적으로 실질적으로 근로를 제공하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 모두 이유 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤경아(재판장) 박남천 박태안

각주1) 원고는 당초 피고와 사이에 연봉 60,000,000원을 지급받기로 하는 고용계약을 구두로 체결하였는데 이를 입증할 수 있는 서면이 없다는 이유로 위 월 4,000,000원을 기준으로 미지급 임금 및 퇴직금을 산정하여 청구하고 있다.