서울동부지방법원 2023. 6. 1. 선고 2022노1225 판결

사실오인

D이 C(주)<1>와 ‘근로계약서’를 작성하지 않은 점, C(주)에서 ‘대표’ 직함을 사용하며 회사의 전반적인 운영 및 관리를 담당한 점, ‘F’ 업무를 총괄하며 위탁운영사인 주식회사 G을 관리 감독하면서 수익을 분배받은 점, 피고인이 수사기관에서 D의 근로자성을 인정한 진술은 법률문외한으로서의 진술에 불과한 점, 피고인이 D으로부터 업무보고를 받거나 D에게 구체적 업무지시를 한 바 없는 점, 피고인은 공소사실 기재 기간 외의 근로기준법위반 혐의에 대해 불기소처분을 받았던 점 등에 비추어 볼 때 D은 C(주)로부터 정액의 보수를 받기로 하고 회사의 운영에 관한 전반적인 사무를 위임받은 자이지 위 회사에 고용되어 사용종속 관계에 기초하여 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자가 아니다.

그럼에도 원심은, D이 근로자에 해당한다고 보아 공소사실 전체를 유죄라고 판단하였으니 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

양형부당

피고인은 원심에서도 ‘D은 C(주)의 근로자였다고 할 수 없다’는 취지로 주장하였다. 원심은 원심판결문 ‘피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분에서 그 근거를 자세히 설시하면서 ‘D이 2013. 1. 1.부터 2019. 1. 31.까지 C(주)의 근로자의 지위에 있었던 사실을 인정할 수 있다’고 보아 피고인의 주장을 배척하고 공소사실을 유죄로 인정하였다.

근로기준법에 따른 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다는 실질적으로 사용자에 대한 종속적 관계에서 임금을 목적으로 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단해야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되며 업무 수행 과정에서 사용자가 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간·장소를 지정하고 근로자가 이에 구속되는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구를 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하도록 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통해 스스로 이윤을 창출하거나 손실 등 위험을 부담하는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로 인정되는지 등 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단해야 한다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2019도10297 판결 등 참조). 한편 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조).

원심이 ‘D이 근로자의 지위에 있었다’라고 판단하면서 거시한 여러 사정들과 함께 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① D이 C(주)와 ‘근로계약서’를 작성하지 않았으며 ‘부사장’이라는 직책으로 입사하여 ‘대표’라는 직함을 사용하였다고 하더라도, D이 C(주)의 임원으로 등재된 바 없고 위 회사에서 ‘급여’라는 명목의 금원을 지급받아 왔으며 달리 ‘위임계약서’ 등을 작성하거나 ‘위임보수’라는 명목으로 금원을 지급받은 바 없는 점, ② D은 피고인의 지시에 따라 ‘F 강동센터 대표’라는 명함을 사용하기는 하였으나 T이 주식회사 G의 대표이사로 재직하면서 위 업무를 실질적으로 관장한 것으로 보이고 D이 주식회사 G을 관리 감독하며 위 업무를 관장하였다고 할 수 없을 뿐만 아니라 D은 위 업무에 관여하는 중에도 계속해서 C(주)로부터 급여를 받았지 주식회사 G으로부터 급여를 받거나 F에서 발생한 영업이익을 직접 지급받았던 것으로 보이지 않는 점, ③ 피고인이 수사기관에서 한 ‘D이 전적으로 회사를 운영하였다고 하더라도 최종 책임자는 저라는 걸 모르는 건 아니다’라는 취지의 진술(증거기록 449면), D이 수사기관에서 한 ‘피고인에게 업무보고 했고 피고인이 최종 의사결정권자였다’라는 취지의 진술(증거기록 136, 266면), 피고인이 D으로부터 업무에 관하여 보고를 받거나 D에게 업무를 지시하는 취지가 포함된 D과의 문자대화 내용(증거기록 241 내지 248면) 등에 비추어 볼 때 D은 피고인에게 업무를 보고하고 그 지시를 받아 업무수행을 하여 왔던 것으로 보이는 점, ④ 피고인은 수사기관에서 ‘피고인이 D을 고용하여 근로관계가 성립되었으며 C(주)의 근로자로 근무하였다’는 취지로 수 회 진술하였는바(증거기록 259, 446, 449면), 피고인이 수사기관에서 위와 같이 진술하기 이전인 2020. 10. 15. 이미 U노무사사무소에 사건 위임계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으므로(증거기록 372면) 당시 ‘근로자성에 관한 쟁점’에 대해 전혀 모르는 상태에서 위와 같이 진술하였다고 보기 어려운 점 등을 더하여 보면, D은 2013. 1. 1.부터 2019. 1. 31.까지 C(주)와 종속적 관계에서 임금을 목적으로 위 회사에 근로를 제공하였다고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 원심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 보이지 않는다.

원심판결에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.