서울북부지방법원 2019. 10. 22. 선고 2017나38226 판결

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의1, 2, 갑 제4 내지 6호증, 갑 제7호증의1 내지 11, 갑 제12, 13호증, 을 제1, 2, 4, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.

원고는 이 사건 신축공사 현장에 551.011명 상당의 인부를 투입하여 이 사건 공사를 완료하였는바, 선택적으로, 피고는 원고에게 위 근로자들의 임금 및 식대 등 합계 112,652,200원[임금 110,202,200원(20만 원 × 551.011) + 식대 245만 원]에서 피고가기지급한 임금 등 77,883,637원(76,363,637원 + 근로자 G의 임금 152만 원)을 제한 나머지 임금 등 34,768,563원(112,652,200원 - 77,883,637원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 또는 피고로부터 이 사건 공사를 하도급받은 원고에게 미지급 공사대금 위 34,768,563원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고와 사이에 이 사건 신축공사 중 ① 천정공사, ② 바닥재공사, ③ 화장실 칸막이공사, ④ 이 사건 공사를 공사대금 합계 1억 5,000만 원의 한도 내에서 하도급하는 내용의 도급계약을 체결하였는바, 원고와 피고는 이 사건 공사의 공사대금에 관하여 통상적인 인건비 수준으로 약정하였고, 이 사건 공사와 같은 417평(D유치원의 연면적 1,376.18㎡ ÷ 3.3㎡) 규모의 공사에 통상적으로 소요되는 인력은 약 260명(400평 ÷ 1.5평/1인)이므로, 원고가 주장하는 공사대금은 통상적인 수준의 공사대금을 2배 이상 초과하여 과다하게 산정된 것으로서, 피고는 이를 지급할 의무가 없다고 주장한다.

수급인이 일의 완성을 약속하고 도급인이 그에 대하여 보수를 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사표시를 한 경우에는 비록 보수의 액이 구체적으로 합의되지 않았어도 도급계약의 성립을 인정할 수 있다. 그리고 당사자가 계약을 체결하면서 일정한 사항에 관하여 장래의 합의를 유보한 경우, 당사자에게 계약에 구속되려는 의사가 있고 계약 내용을 나중에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 있다면 계약 체결 경위, 당사자의 인식, 조리, 경험칙 등에 비추어 당사자의 의사를 탐구하여 계약내용을 특정하여야 한다(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다112138, 112145 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 위 인정사실 및 갑 제3호증의1, 2의 각 기재, 당심 증인 E의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고의 현장소장이었던 E은 당심 법정에서 "원고에게 1억 5,000만 원의 한도 내에서 공사를 해야 된다는 말을 한 사실은 없고, 원고가 인부를 투입하여 공사를 진행하면, 일한 사람 수를 산정하여 매월 기성금을 지급하는 방식으로 이 사건 공사 부분만을 맡겼다"라는 취지로 증언하였던 점, ② 위와 같은 약정 내용, 근로자 G에 대한 임금지급 경위 등에 비추어 원고와 E은 총 공사대금을 특정하지 아니한 채 인부 1일당 임금을 20만 원으로 정하여 원고가 이 사건 공사에 투입한 인부의 임금 상당액을 공사대금으로 지급하는 내용의 하도급계약을 체결하였다고 봄이 상당한 점, ③ 현장소장인 E은 피고를 대리하여 이 사건 신축공사와 관련된 하도급계약을 체결할 권한이 있었다고 할 것이고(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20884 판결 등 참조), 피고도 E에게 이 사건 공사계약에 관한 대리권을 수여한 사실은 인정하고 있는 점, ④ E은 2016. 1. 25. 피고의 현장소장 지위에서 원고에게 이 사건 각 확인서를 작성하여 교부하였는바, 이는 이 사건 공사계약에서 정한 공사대금 정산에 관한 합의로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 미지급 공사대금 34,768,563원(36,288,563원 - 근로자 G의 임금 152만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는, 원고와 피고는 이 사건 공사의 공사대금을 통상적인 인건비 수준으로 약정하였고, 이 사건 공사에 통상적으로 소요되는 인력은 약 260명(400평 ÷ 1.5평/1인)임에도, 피고의 현장소장인 E은 원고가 청구하는 공사대금이 약 2배가량 과다하게 산정된 금액이라는 점을 알면서도 그 임무에 위배하여 이 사건 각 확인서를 작성하여 주었고, 원고와 E의 관계 등에 비추어 원고는 E의 위 행위가 피고의 이익에 반하는 배임적 행위임을 알았거나 알 수 있었다고 할 것이므로, 이 사건 각 확인서의 효력이 피고에게 미치지 아니한다고 주장한다.

부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이 그 범위 내에서 한 행위는 설사 상업사용인이 영업주 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 영업주 본인의 행위로서 유효하나, 그 행위의 상대방이 상업사용인의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 행위에 대하여 영업주 본인에 대하여 무효가 되고, 그 상대방이 상업사용인의 표시된 의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 상업사용인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다43767 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 위 인정사실 및 갑 제3호증의1, 2의 각 기재, 당심 증인 E의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 원고와 피고는 인부의 1일당 임금을 20만 원으로 정하여 원고가 이 사건 공사에 투입한 인부의 임금 상당액을 공사대금으로 지급하기로 약정한 것으로 보일뿐, 통상적인 인건비 수준의 공사대금을 지급하기로 약정한 사실이 없는 것으로 보이는 점, ② E은 당심 법정에서 "피고에게 내장목수팀을 보내달라고 요청하였더니, 일당으로 일을 시키라고 하기에 원고와 사이에 이 사건 공사계약을 체결한 것이고, 원고의 청구내역을 확인하여 피고에게 노무비지급을 요청하였음에도 그 금액이 지급되지 아니하여 이를 이 사건 각 확인서에 기재한 것이다"라는 취지로 증언하였던 점 등을 종합하면, 피고가 제출한 증거만으로는 E이 피고의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 대리권을 남용하였다거나 원고가 이를 알았거나 알 수 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는, ① 원고가 시공한 이 사건 공사 부분에 별지 목록 제2, 16항 기재 하자 및 같은 목록 제48 내지 51항 기재 하자가 있고, 위 별지 목록 제2, 16항 기재 하자의 보수에 788,868원(부가가치세 별도)이, 별지 목록 제48 내지 51항 기재 하자의 보수에 122,636,000원(부가가치세 별도)이 각 소요되므로, 피고는 원고에게 위 하자보수에 갈음하여 135,767,355원[(788,868원 + 122,636,000원) × 1.1]의 손해배상채권이 있고, ② 피고가 원고에게 법률상 원인 없이 근로자들의 숙소비용 및 식대비용에 대한 부가가치세 명목으로 40만 원을 송금하였으므로, 피고는 원고에게 위 40만 원에 대한 부당이득반환채권이 있는바, 피고는 원고에 대한 위 손해배상채권 및 부당이득반환채권 합계 136,167,355원(135,767,355원 + 40만 원)의 채권을 자동채권으로 하여 원고의 위 공사대금채권과 상계한다고 항변한다.

(가)별지목록제2항기재하자부분에관한판단

살피건대,을제3호증의1,을제7,10,12호증의각기재및당심증인E의증언에변론전체의취지를종합하여인정되는다음과같은사정,즉①별지목록제2항기재하자는지하층화장실입구천정부분에점검구를설치하지않은미시공하자로서,당심증인E은이법정에서"천정부분은경량공사업자와내장목수가할수있는데,지하층화장실입구천정부분은석고로한것같고,석고를했을경우경량공사업자가한것이다"라는취지로증언하였던점,②피고가2016.7.27.경원고에게내용증명우편으로발송한'구미C유치원내장공사관련부당이득금반환등요청사항알림의건'(을제3호증의1)에도천정공사부분은원고가아니'J'가시공한것으로기재되어있는점등을종합하면,피고가제출한증거만으로는별지목록제2항기재하자가원고의시공상하자로인한것이라고인정하기부족하고,달리이를인정할증거가없다.

(나)별지목록제16항기재하자부분에관한판단

살피건대,을제7,10,12호증의각기재및당심증인E의증언에변론전체의취지를종합하여인정되는다음과같은사정,즉①별지목록제16항기재하자는지하층자료실의창틀옆빈공간을시공하지않은하자로서,이는골조공사와창문틀제작과정에서빈공간이발생하였음에도이에대한마감처리를하지않았다는것인바,위빈공간이발생한부분은원고의시공상하자로인한것으로보이지않는점,②E은당심법정에서"위빈공간이발생한부분은경량공사업자또는내장목수가마감처리를하면하자라고할수없는데,원고에게위빈공간에대하여마감처리를지시한사실은없다"는취지로증언하였던점등을종합하면,피고가제출한증거만으로는별지목록제16항기재하자가원고의시공상하자로인한것이라고인정하기부족하고,달리이를인정할증거가없다.

(다)별지목록제48내지51항기재하자부분에관한판단

살피건대,을제7,10,12호증의각기재및당심증인E의증언에변론전체의취지를종합하여인정되는다음과같은사정,즉①별지목록제49항기재하자(지하층강당의벽체와천정에흡음재미설치)및별지목록제51항기재하자(각층보육실,블럭실,북카페,영어교실,원장실내부인테리어공사)는설계도면에는표시되어있지않은건축주H과피고의'재계약시약정한사항'을미시공하였다는것인바,H과피고사이에'재계약시약정한사항'의내용이확인되지아니하는점,②당심증인E은이법정에서"건축주와협의없이임의로설계도면과다르게시공한부분은없고,원고에게도설계도면대로작업을지시하였다"는취지로증언하였는바,H과피고사이에'재계약시약정한사항'이설계도면에반영되어있는지여부,위와같은약정사항이E내지원고에게전달되었는지여부등도확인되지아니하는점,③별지목록제48항기재하자(백페인트글라스미설치)및별지목록제50항기재하자(교실벽체에방염합지를붙이지아니하고일괄도장마감)은원고가시공한이사건공사내용에포함되지않는것으로보이는점,④이사건공사에소요되는자재대금은,원고가거래처로부터우선외상으로자재를매입하면이후피고가그거래처에직접대금을납부하는방식으로피고가부담하였던것으로보이는바,만일피고가원고에게백페인트글라스,흡음재,방염합지등을설치하도록지시하였다면원고가이를설치하지않을이유가없었을것으로보이는점등을종합하면,피고가제출한증거만으로는별지목록제48내지51항기재하자가원고의시공상하자로인한것이라고인정하기부족하고,달리이를인정할증거가없다.

살피건대,원고가법률상원인없이2015.12.23.피고로부터40만원을지급받은사실은당사자사이에다툼이없으므로,피고는원고에게위40만원상당의부당이득반환채권이있다.

피고의 원고에 대한 위 부당이득반환채권은 피고가 위 돈을 송금한 2015. 12. 23. 성립함과 동시에 그 이행을 청구할 수 있었다고 봄이 상당하므로, 원고의 피고에 대한 위 공사대금채권이 원고가 이 사건 공사를 완료한 2016. 1. 9.경 변제기에 도래함으로써 원고와 피고의 위 각 채권은 같은 날 상계적상에 있었다고 할 것이고(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다카10 판결 등 참조), 피고의 상계의 의사표시가 기재된 2018. 4. 30.자 준비서면이 2018. 5. 1. 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이로써 원고의 위 공사대금채권 34,768,563원은 피고의 위 부당이득반환채권 40만 원과 대등액의 범위 내에서 소멸하였다고 할 것이다. 피고의 위 상계항변은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

따라서 피고는 원고에게 공사대금 34,368,563원(34,768,563원 - 40만 원) 및 이에 대하여 변제기 후로서 원고가 구하는 2016. 2. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2019. 10. 22.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 이에 대한 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조우연(재판장) 정우석 김성래