서울북부지방법원 2019. 9. 3. 선고 2018나35330 판결

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(갑 : 원고, 을 : 피고)

제1조 [목적]

갑은 을에 대해서 갑의 TM 아웃바운드 업무(이하 '위탁업무'라 함)를 위탁하고 을은 이것을 수탁한다.

제2조 [위탁계약기간]

제4조 [재위탁]

제6조 [데이타베이스(DB) 정보보호 및 유출금지]

제7조 [보수지불방법]

제11조 [손해배상]

갑 또는 을은 본 계약 또는 개별계약의 결정에 위반하여 상대방에게 손해를 끼쳤을 경우 손해배상을 해야 한다.

제12조 [협의]

본 계약에 정해지지 않은 사항 또는 해석에 이의가 발생한 경우 갑, 을 간의 합의를 거친 후 해결한다.

제13조 [기타]

갑과 을은 본 업무위탁계약에 따른 계약당사자로서 근로기준법의 적용당사자가 아님을 확인한다. (본 계약서 제13조 내용을 확인하였습니다. 수탁자 성명 B (인) )

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10호증(가지번호 포함), 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

보수수당은 본래 월별로 분할하여 지급하는 것이 원칙인데, 피고가 계약기간을 준수하여 계약을 성실히 이행하고 분할 결제한 회원들에 대한 유지관리업무를 성실하게 수행하여 추후 해지 및 환불이 발생하지 않도록 하기 위하여 원고는 매출이 발생하면 그에 대한 수당이 지급되는 첫 달에 2개월째부터 지급될 수당까지 피고에게 선급하였고, 피고의 사기 진작 등을 고려하여 정해진 보수수당 이외에 프로모션 금원을 지급하였다.

그러나 피고가 유치한 회원들 중 일부는 결제를 취소하여 원고가 취소금액을 환불하여 주었고, 피고는 조기에 고액의 보수를 받고 고객관리의무를 수행할 의무를 회피하고자 일방적으로 이 사건 위탁계약을 해지하였는바, 피고는 원고에게 이 사건 위탁계약서 제7조에 따라 별지 B 관리수당 및 선급금 계산 내역 기재와 같이 선급된 보수수당 10,438,525원(= 피고가 기지급받은 보수수당 13,571,360원 - 피고가 지급받았어야 할 보수수당 3,132,835원)과 원고로부터 지급받은 프로모션 금원 386만 원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고와 피고 사이의 법률관계는 실질적으로 지휘, 감독 관계가 인정되는 근로관계이고, 당시 4대보험 미가입을 통한 비용절감 및 해고의 편의성을 위하여 탈법적으로 이 사건 위탁계약이 체결된 것이다. 따라서 이 사건 위탁계약서 제7조 5항은 피고가 근무기간을 채우지 않고 퇴사하였다는 이유로 피고에게 지급된 임금을 반환하기로 하는 취지의 약정이므로 근로기준법 제20조에 위반하여 무효이다.

텔레마케터인 피고는 이 사건 위탁계약상 회원모집의무 이외에 회원유지관리의무가 없으므로 이 사건 위탁계약이 종료되었다 하더라도 원고가 구하는 보수수당 반환의무가 없다. 원고가 산출한 근거를 보면 피고가 유치한 회원들 중 4명(C, D, E, F)의 회원을 제외한 중도에 해지하지 않은 고객들조차 모두 월할계산이라는 아무런 근거 없는 계산방법에 의하여 보수액을 산정하고 있고, 피고가 유치한 회원들 중 원고가 이 사건 위탁계약에 근거하여 주장할 수 있는 회원은 E, F 회원에 불과하다.

그리고 피고는 원고와 사이에 상호 의사의 합치에 따라 이 사건 위탁계약이 해지되면서 원고 회사에서 퇴사한 것이지, 피고가 일방적으로 이 사건 위탁계약을 해지한 것이 아닌 이상 프로모션 금원의 반환의무도 존재하지 않는다.

이 사건 위탁계약에도 불구하고 피고는 실질적으로 원고 회사의 근로자였다고 주장하는바, 원고의 선급금 반환청구에 관한 판단에 앞서 우선 피고가 업무기간 동안 원고 회사의 근로자로 볼 수 있는지 여부에 관하여 본다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 결정되는 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 1. 28. 선고 98누9219 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 인정사실 및 갑 제1, 2, 6, 10호증(가지번호 포함), 갑 제37호증의 2, 을 제1, 2, 4, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고가 텔레마케팅 아웃바운드 업무를 함에 있어 원고 회사로부터 업무수행의 내용과 방법 등에 관한 지침에 해당하는 내용의 교육자료 및 스크립트를 제공받기는 하였으나, 이는 원고와 피고 사이에 일정한 가이드라인이나 영업방식에 대한 조율과정으로 보이고, 피고가 업무수행을 하는 과정에서 원고 회사로부터 개별·구체적인 업무지시를 받았다고 보이지는 않는 점, ② 원고 회사의 직원들과 달리 피고와 같은 텔레마케터들은 이 사건 위탁계약상 근로장소 및 근로시간이 지정되어 있거나 원고의 취업규칙이 적용되지 않은 것으로 보이는 점, ③ 피고는 이 사건 위탁계약상 원고의 동의 하에 위탁업무를 제3자에게 재위탁할 수 있는 점, ④ 원고가 피고와 같은 텔레마케터들에게 원고 소유의 사무실과 비품 및 작업도구를 일부 제공하였더라도 이는 업무의 효율성을 위한 편의의 제공에 불과한 것으로 보이는 점, ⑤ 피고는 이 사건 위탁계약에 따라 텔레마케팅 영업활동을 하면서 기본급이나 고정급 없이 각자의 영업실적에 따라 수당과 프로모션 등을 지급받은 점, ⑥ 피고가 지급받은 수당과 프로모션 등에서 근로소득세가 아닌 사업소득세가 원천징수된 점, ⑦ 피고는 건강보험, 국민연금, 고용보험 등에 원고의 사업장 근로자로 가입되어 있지 않은 점, ⑧ 피고는 이 사건 위탁계약에 따른 계약당사자로서 근로기준법상의 적용당사자가 아님을 확인하였다는 내용의 이 사건 위탁계약서 제13조 옆에 수기로 서명한 점, ⑨ 이 사건 위탁계약 종료 전후의 정황 등에 비추어 볼 때, 피고는 원고의 지휘·감독 하에 종속적인 지위에서 원고를 위하여 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기 어렵다.

갑 제2호증의 1, 갑 제7, 10, 39호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면 피고는 2016. 8. 12. 결재기간 24개월, 결제금액 430만 원으로 E 회원을 유치한 사실, E 회원은 2016. 9. 6. 위 결제금액 중 300만 원을 취소한 사실이 인정되는바, 그렇다면 피고는 이 사건 위탁계약서 제7조 제3항에 따라 원고에게 E 회원에 관한 보수수당 중 취소된 300만 원에 관하여 선지급받은 보수수당 251,573원[= 부대비용 제외 총매출 2,601,573원{= 세후 판매금 2,727,273원(= 취소된 매출액 300만 원 - 부가세 272,727원) - 카드수수료 95,700원(= 300만 원 x 3.19%) - 데이터베이스(DB)값 30,000원, 원 미만 버림, 이하 같다}의 10%인 매출수당 260,157원 - 소득세(3%) 7,804원 - 주민세(소득세의 10%) 780원]을 반환할 의무가 있다.

갑 제2호증의 1, 갑 제3, 4, 7, 10, 39호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면 피고는 2016. 8. 16. 결재기간 12개월, 결제금액 250만 원으로 F 회원을 유치한 사실, F 회원은 2016. 9. 7. 결제금액 전액을 취소한 사실이 인정되는바, 그렇다면 피고는 이 사건 위탁계약서 제7조 제3항에 따라 원고에게 F 회원에 관한 취소된 보수수당 250만 원에 관하여 원고로부터 선지급받은 보수수당 209,161원[= 부대비용 제외 총매출 2,162,978원{= 세후 판매금 2,272,728원(= 250만 원 - 부가세 227,272원) - 카드수수료 79,750원(= 250만 원 x 3.19%) - 데이터베이스(DB)값 30,000원}의 10%인 매출수당 216,297원 - 소득세(3%) 6,488원 - 주민세(소득세의 10%) 648원]을 반환할 의무가 있다.

원고는 피고가 이 사건 위탁계약상 자신이 모집한 회원을 관리할 의무가 있고, 피고가 원고 회사로부터 퇴사하여 회원관리의무를 수행하지 않은 이상, 피고가 유치한 나머지 회원들 중 E, F 회원을 제외한 나머지 회원들이 계약을 취소하지 않았더라도 피고가 퇴사한 이후 기간 부분에 관하여는 월할계산하여 보수수당을 반환할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 위탁계약서에는 피고가 유치한 회원에 관한 보수수당을 선급받은 후 이 사건 위탁계약이 종료된 경우 선급된 보수수당 처리에 관하여는 명시적인 규정이 없는바, 이 사건 위탁계약의 해석상 피고가 유치한 회원의 결제기간 동안 계약이 취소되지 않았더라도 이 사건 위탁계약 종료일부터 회원의 결제기간 종료일까지의 기간에 해당하는 보수수당을 월할계산하여 반환할 의무가 있는지 여부에 관하여 보면, 앞서 본 인정사실 및 갑 제1호증, 을 제10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 위탁계약서에는 원고가 주장하는 피고의 회원관리의무에 관한 내용이 명시적으로 기재되어 있지 않은 점, ② 원고 회사는 2017년 하반기 채용공고를 내면서 텔레마케팅 아웃바운드, 회원관리 담당자, 해지방어팀 사원으로 정규직 사원을 분류하는 등 피고가 업무할 당시에도 원고 회사에는 텔레마케팅 아웃바운드 업무와 회원관리 업무가 구분되어 있었던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 위탁계약서에는 피고의 보수수당이 판매한 상품계약 수익을 기초로 산정하되 회원의 계약 취소에 따른 보수수당 정산에 관하여만 기재되어 있을 뿐, 이 사건 위탁계약이 종료되는 경우 선지급된 보수수당 정산에 관하여 아무런 규정이 없는 점, ④ 이 사건 위탁계약서 제12조에 따르면 이 사건 위탁계약에 정해지지 않은 사항에 이의가 발생한 경우 원고와 피고 간의 협의를 거친 후 해결하기로 한 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 위탁계약상 이 사건 위탁계약 종료일부터 유치한 회원의 결제기간 종료일까지의 기간에 해당하는 보수수당을 월할계산하여 원고에게 반환할 의무가 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는바, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

따라서 피고는 원고로부터 선지급받은 보수수당 중 피고가 유치한 E, F 회원의 각 계약 취소 부분에 해당하는 보수수당 합계 460,734원(= E 회원 251,573원 + F 회원 209,161원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2017. 6. 6.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2019. 9. 3.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고가 이 사건 위탁계약을 일방적으로 해지하였으므로 이 사건 위탁계약서 제7조 5항에 따라 원고에게 원고로부터 지급받은 프로모션 금원 386만 원을 지급하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 우선 피고가 이 사건 위탁계약을 일방적으로 해지하였는지 여부에 관하여 보면 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 을 제1, 4, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고와 원고 회사 측 G 사이에 나눈 2016. 9. 20.자 H 대화내용을 보면 G가 먼저 이 사건 위탁계약을 정리한다는 취지의 의사표시를 하였고, 이에 피고도 이를 받아들이면서 정산금을 요구하자, G는 피고의 9월 결재건에 관하여 2016. 10. 14. 월급 정산해서 나간다고 피고에게 알려준 것으로 보이는 점, ② 그 후 피고가 원고 회사에서 퇴사한지 얼마 지나지 않아 원고는 2016. 11. 1. 피고가 설립한 주식회사 I와 사이에 업무협약(원고가 진행하고 있는 J의 운영에 관한 소유권 및 전반적인 관리 홍보권한을 주식회사 I가 소유권 및 권한과 책임을 지는 내용)을 체결한 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 위탁계약을 일방적으로 해지하였다고 보기 어려운바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴 보지 않고 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 원고의 항소를 일부 받아들여, 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조우연(재판장) 정우석 김성래