서울북부지방법원 2021. 2. 8. 선고 2018나37947 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래에서 고쳐 쓰는 부분과 추가하는 부분 이외에는 제1심판결의 해당 부분(제2쪽 제10행부터 제3쪽 마지막 행까지) 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

제1심판결

제3쪽 아래에서 제3행 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.

『마. 한편 피고는 2015. 7.부터 2015. 9.경까지는 고정급으로 급여를 지급받다가, 2015. 10.경부터 퇴직 시까지는 매출에 따른 비율제로 계산한 급여를 지급받았는데 그 중 2015. 10.부터 2016, 12.까지는 원고 학원의 다른 강사들과 함께 '고등부 팀' 혹은 '고2팀'에 소속되어 근무하였고, 2017. 1.부터 2017. 5.까지는 피고 단독으로 단과반을 개설하여 강의를 진행하였다.』

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래에서 고쳐 쓰는 부분과 추가로 판단하는 부분 이외에는 제1심판결의 해당 부분(제4쪽 제2행부터 제7쪽 마지막 행까지) 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

『원고는 피고가 강의시간 외에는 근무시간이 없었고, 업무의 수행과정에서도 원고로부터 강의내용 등에 대한 구체적 업무지시나 지휘감독을 받지도 아니하였으며, 업무수행에 필요한 강의교재를 스스로 결정하였고, 정해진 기본급이나 고정급이 없이 비율제로 보수를 지급받고 사업소득세를 납부한 자로서, 피고와 사이에 체결된 계약은 업무위탁계약으로 보아야 하므로, 피고는 근로기준법에서 정한 근로자가 아니다. 따라서 경업금지약정에 관하여 근로자임을 전제로 하는 위와 같은 법리는 적용될 수 없다고 주장한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 급여의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 급여에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다50034 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 앞서 든 각 증거와 갑 제13호증(가지번호 포함), 을 제13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2015. 7. 13. 체결된 근로계약의 계약서에 첨부된 근로서약서에는 '1. 급여 책정에 대해서는 원고의 결정에 따르겠습니다. 2. 근무 시간 및 운영진 지시사항을 성실히 이행하겠습니다. 9. 원고 학원에서 근무하면서 제작한 모든 자료나 정보는 원고에게 귀속되는 것을 수용합니다.'라는 내용이 포함되어 있는 사실, 그 후 체결된 이 사건 근무계약에는 위와 같은 내용에 더하여 '지각, 결근, 항명 등 근무 불성실이 반복될 경우 즉각 퇴직되고, 어떠한 수당도 추가 지급하지 않음을 수용한다. 중상모략, 시기, 이간계, 파벌 뒷담화 등 회사를 분열시키는 행위가 적발될 경우 즉각 퇴직됨을 수용한다. 사내 연애는 절대 불허이고, 발각시 쌍방 또는 1명은 즉 각 퇴직해야 한다. 사측에서 인정하지 않는 어떠한 노사, 개별 모임, 단체 연락방 등 사적인 모임은 공식적으로 불허한다.' 내용이 포함된 사실, 피고는 2016. 6. 2. 향토예비군 소집으로 조퇴하였다가 그 다음날 원고에게 그 내용을 보고하는 '지각, 조퇴, 결근 사유서'를 제출한 적도 있는 사실, 피고는 2015. 11.경 원고에게 수강생들의 내신성적을 올리기 위하여 그 문제점과 해결방안을 보고하기도 한 사실, 원고는 매출액의 50%를 기준으로 하여 피고의 급여를 산정하였으나, 그중에는 인사고과 항목도 있어 원고의 피고에 대한 평가가 피고의 급여액수 결정에 영향을 미치기도 한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 실질면에서 원고의 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 판단되고, 피고가 고정급 없이 원고의 매출액에 대한 일정 비율을 기준으로 하여 계산한 급여를 지급받았다거나, 을 제5호증의 기재에 의하여 인정되는 바와 같이 피고가 원고의 대표자를 상대로 제기한 금품체불 진정사건에서 서울지방고용노동청 서울북부지청장이 2017. 12.경 피고를 근로기준법상 근로자로 보기는 어렵다고 보아 위 진정사건을 행정종결하였다는 사정만으로 위와 같은 판단을 뒤집기에 부족하다.』

2015. 7. 13. 체결한 근로계약과 이 사건 근무계약에 의하면, 원고는 피고에게 급여 중 일부를 퇴직금 또는 퇴직금에 준하는 보증금으로 적립하도록 되어 있는데 원고는 피고에게 위 돈을 지급하지 않았고, 2017년 5월분의 급여는 전혀 지급하지 않았다. 퇴직금 또는 퇴직금에 준하는 보증금을 포함한 정당한 급여액의 산정 방식은 아래와 같다.

위와 같이 산정한 정당한 급여액과 피고가 원고로부터 실제 지급받은 금액의 월별 차액은 아래 표 청구금액란 기재 해당 금액과 같으므로, 원고는 피고에게 그 합계액인 17,250,746원 및 그 지연손해금을 지급하여야 한다.

갑 제10 내지 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 ① 원고가 제출한 각 매출자료 및 보수산출내역인 위 각 증거들은 그 내용이 구체적이고 상세하며 다른 강사들의 급여까지 기재되어 있어 조작된 것으로 보이지 않는데, 피고가 역산한 순매출액과 원고의 학원의 월별 매출자료(갑 제10 내지 12호증) 상의 고등부 팀 및 고2팀의 매출 총액이 일치하지 않는 점, ② 피고는 월 수강료가 20만 원 혹은 22만 원임을 전제로 위와 같이 주장하고 있으나 원고의 학원에는 여러 할인 제도 등이 존재하고 있었고, 신용카드로 수강료를 결제할 경우 매출액에서 카드수수료 등 경비 비용을 공제하여 순매출액을 산정하여야 하므로, 피고의 주장과 같이 피고가 실제로 지급받은 급여를 기준으로, 순매출액이나 수강생 수를 역산할 경우 오류가 생길 수밖에 없는 점, ③ 피고가 팀을 이루어 강의를 담당하였던 2015년 10월분 내지 2016년 12월분 보수에 관하여는 각 월별로 피고와 같은 팀을 이루었던 강사가 정확히 몇 명이었는지, 강사들이 각자 담당하였던 수업 시수가 몇 시간이었는지 등에 관하여 피고의 주장을 뒷받침할 만한 증거가 제출되지 않은 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고가 주장하는 방법으로 피고의 정당한 급여액을 산정할 수는 없고, 위 각 증거들에는 피고가 강의한 특강, 강사수, 순매출액 등이 기재되어 있으므로 위 각 증거들에 의하여 피고의 정당한 급여액을 산정할 수밖에 없다.

위 각 증거에 의하면, 원고는 피고와 체결한 근로계약이나 근무계약과는 달리 퇴직금 또는 퇴직금에 준하는 보증금으로 일정 금액을 적립하지 아니하고 순매출의 40%가 아니라 50%를 기준으로 피고를 비롯한 강사들에게 지급할 보수를 산출하였던 것으로 보이므로, 위 각 증거들에 의하여 인정되는 피고의 급여액을 정당한 급여액으로 보아(특강 등으로 인한 급여 포함) 그 금액에서 피고가 실제로 수령한 급여액을 공제한 금액이 피고가 원고로부터 지급받아야 할 급여액이 된다. 다만 별지 계산표 기재와 같이 피고가 지급받아야 할 정당한 보수보다 더 많은 금액이 지급된 2016년 9월 내지 2017년 1월의 경우 그 초과 지급액은 이전까지 발생한 미지급 급여에 충당한 것으로 계산한다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다14200 판결 등 참조). 이와 같은 방법으로 원고가 피고에게 지급하여야 할 미지급 급여를 계산하면 별지 계산표 기재와 같이 9,418,115원이 된다(피고는 2016년 12월분 급여에 관하여도 미지급 급여 387,471원의 지급을 구하나, 이 부분에 관하여는 정당한 급여액을 산정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다).

원고가 별지 계산표 '① 피고 실수령액'란 기재의 액수를 초과한 급여를 피고에게 지급하였는지에 관하여 보건대, 을 제6호증의 기재에 의하면, 원고가 '① 피고 실수령액'란 기재의 돈 이외에 피고의 계좌로 금액을 추가로 송금한 적이 있는 사실은 인정할 수 있으나, 위 증거와 을 제4호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고의 강의에 대한 급여는 대체로 피고의 계좌에 '급여A' 명목으로 지급되었고 익월 10일경 지급되었음에도, 원고가 추가로 송금한 돈은 그 명목이 '집필료 A'이거나 '(주)A'으로서 대체로 급여 명목으로 지급된 돈과 구별되고, 그 송금일시도 일정한 시기가 없어 매월 10일경 송금한 돈과 구별되며, 그 액수도 급여에 비하여 소액인 점, ② 피고는 원고가 운영하는 오너쉽 프로그램에도 참가하였고, 원고의 학원에서 사용하는 교재를 집필하기도 하였으므로, 위와 같은 추가적인 돈의 지급은 오너쉽 프로그램에 대한 대가이거나 교재 집필에 대한 집필료 등 별개의 수당으로 지급받은 것으로 보이는 점 등 여러 사정을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 위에서 인정한 피고의 실수령액을 초과하여 피고의 급여를 지급하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받나들이지 않는다.

피고의 급여 지급일이 익월 10일경이었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제 9호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 노동청에서 '3월, 4월 임금이 적게 나온 것 때문에 학원 측에 이의를 제기하였으나 학원측에서는 인사고과라는 불합리한 이유로 지급하지 않았다고 하여 이해할 수 없었습니다. 이에 제가 공개 요청을 하였음에도 계속 공개되지 않아서 사직을 결정하게 되었습니다'라고 진술한 사실, 피고가 노동청에 원고의 대표이사를 상대로 진정을 제기하면서 '피진정인(원고의 대표이사)이 인사고과 결과를 이유로 계속 진정인(피고)의 임금을 삭감하자 진정인은 2017년 5월 12일 이에 대한 근거를 요청하였습니다. 그러나 피진정인이 어떠한 근거자료도 제공하지 않고 묵묵부답으로 일관하자, 이에 실망한 진정인은 결국 2017년 5월 31일에 자진하여 퇴사를 하였습니다(문서송부서 18면)'라고 주장하였던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 적어도 2017. 5. 10. 이후에 퇴직을 결심한 것으로 보이고, 그로부터 1개월이 채 지나지 않은 2017. 5. 31. 원고의 학원을 퇴직하였으므로, 결국 피고가 퇴직 1개월 전 미리 원고에게 퇴직 사실을 통보하지 않았다고 봄이 타당하다.

이에 대하여 피고는, 피고가 1개월 전 통보의무를 위반하여 무단 퇴직한 경우 원고의 잔여 급여 및 퇴지금 전부의 지급을 면하게 하는 이 사건 약정은 근로기준법에 위반한 것으로서 무효일 뿐만 아니라 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것으로서 민법 제103조에 의하여 무효라고 주장하므로 이에 관하여 본다.

이 사건 약정은 피고의 퇴직 시 원고로 하여금 후임 강사를 고용하여 원고의 학원업무가 중단되지 않도록 할 시간적 여유를 주기 위하여 피고에게 1달 전에 미리 퇴직을 통보할 의무를 부과하고, 그 위반행위에 대한 금전적 제재를 가하는 내용의 것으로 보아야 하는데, 근로기준법 제42조 제1항 본문에서 "임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다."라고 규정하여 이른바 임금 전액 지급의 원칙을 선언한 취지는 사용자가 일방적으로 임금을 공제하는 것을 금지하여 근로자에게 임금 전액을 확실하게 지급 받게 함으로써 근로자의 경제생활을 위협하는 일이 없도록 그 보호를 도모하려는 데 있는 점(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결 참조), 원고가 지급하지 아니한 급여의 액수가 클수록 피고와 같은 강사가 이 사건 약정을 위반하는 경우 지급받지 못하는 급여의 액수가 커지는 것은 불합리한 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 약정 중 마지막으로 근무한 월의 급여를 제외한 나머지 잔여 급여나 퇴직금 부분에 관하여도 원고의 지급의무를 면제하도록 한 부분은, 근로자인 피고의 경제생활을 위협하거나 원고의 손해에 비하여 피고에게 지나치게 과다한 부담을 지게 하는 것으로서 근로기준법상의 전액지급 원칙에 위반되거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것으로서 무효라고 보아야 하고, 이 사건 약정으로 인하여 피고가 지급받지 못하는 '잔여 급여 및 퇴직금'은 피고의 사전 통보를 받지 못하여 원고가 입게 될 영업상 손해에 상당한 것으로서 마지막으로 근무한 월의 급여에만 한정되는 것으로 해석함이 타당하다. 결국 원고의 위 주장은 피고가 마지막으로 근무한 2017년 5월분 급여에 한하여만 이유 있다.

따라서 원고는 피고에게 미지급 급여로 3,590,338원(=별지 계산표의 합계 9,418,115원 - 피고의 2017년 5월분 급여 5,827,777원) 및 이에 대하여 피고의 퇴직일 이후로서 원고가 구하는 2017. 6. 13.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2021. 2. 8.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호) 제2조 제1항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 본소 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 피고의 반소 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없어 기각하여야 할 것인데, 제1심판결 중 반소에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결의 반소에 관한 부분 중 위 인정 금원에 해당하는 피고 패소 부분을 취소하고 원고로 하여금 피고에게 위 돈의 지급을 명하며, 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 정문성(재판장) 조우연 이재석