주문
피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 11,963,929원 및 이에 대하여 2018. 10. 16.부터 2020. 6. 10.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
원고(반소피고)의 나머지 본소청구 및 피고(반소원고)의 반소청구를 각 기각한다.
소송비용은 본소, 반소를 합하여 각자 부담한다.
제1항은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
원고가 적어도 2010년부터 2018. 10. 1.까지 피고가 운영하는 D(이하, 이 사건 음식점)에서 근무한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
본소
원고의 주장
원고는 2005. 4. 20.부터 피고에 고용되어 근무하였으므로, 피고는 원고에게 2005. 4. 20.부터 퇴사일까지의 근무기간에 대한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
청구원인
근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2019. 4. 23. 선고 2016다277538 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 을 제7, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고 스스로의 주장에 의하더라도 원고가 2016년부터는 피고에 고용되어 근무하였다는 것인데, 원고의 2015년의 급여액과 2016년의 급여액이 월 1,800,000원으로 동일하고, 원고의 그 이전 근무형태가 2016년 이후의 근무형태가 다른 형태로 이루어졌음을 인정할 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 음식점에서 근무하는 기간 동안 종속적인 지위에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자라고 봄이 상당하고, 을 제3, 7호증의 각 기재는 원고가 피고로부터 지급받은 2015년 급여가 사업소득으로 신고되었다는 내용에 불과하여 이를 뒤집기에 부족하다.
근로자퇴직급여 보장법 부칙(2011. 7. 25) 제8조 제1항에 의하면, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업에 대하여는 2010. 12. 1.부터 퇴직급여제도가 시행되고, 동조 제2항에 의하면, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업의 사용자가 근로자에 대하여 부담하는 퇴직금은 2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 기준의 100분의 50 이상이고, 2013. 1. 1.부터는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업과 동일한 기준이 적용된다. 그런데 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 음식점을 운영하면서 적어도 2010년경부터는 상시 4인 이하의 근로자를 사용한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고는 원고에게 2010. 12. 1. 이전의 근무기간에 대한 퇴직금을 지급할 의무가 없고, 2010. 12. 1. 이후부터의 근무기간에 대한 퇴직금만을 지급하되, 2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 기준의 100분의 50에 해당하는 금액을, 2013. 1. 1.부터 2018. 10. 1.까지는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업과 동일한 기준의 금액을 각 지급할 의무가 있다.
퇴직금 계산
퇴직 전 3개월 평균임금
을 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 퇴직 전 3개월 급여로 월 1,800,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있고, 갑 제1호증의 기재는 근로복지공단이 고용보험보험료 등을 산출하기 위하여 산정한 보수액에 불과하여 위 인정사실을 뒤집기에 부족하다. 그렇다면 퇴직 전 3개월간 평균임금은 5,399,999원{= 2018. 7. 2.부터 2018. 7. 31.까지 1,741,935원(= 1,800,000원 × 30일/31일, 원 미만은 버림. 이하 같다) + 2018. 8. 1.부터 2108. 8. 31.까지 1,800,000원 + 2018. 9. 1.부터 2018. 9. 30.까지 1,800,000원 + 2018. 10. 1. 58,064원(= 1,800,000원 × 1일/31일)}이 된다.
1일 평균임금 : 58,695원 = 5,399,999원 ÷ 2018. 7. 2.부터 2018. 10. 1.까지 92일
퇴직금
2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지의 퇴직금 : 1,834,218원 = {58,695원 × 30일 × (2년 + 1개월/12개월)} × 50%
2013. 1. 1.부터 2018. 10. 1.까지의 퇴직금 : 10,129,711원 = 58,695원 × 30일 × (5년 + 9개월/12개월 + 1일/365일)
따라서 피고는 원고에게 퇴직금으로 11,963,929원(= 1,834,218원 + 10,129,711원) 및 이에 대하여 퇴직일 다음날 이후로서 원고가 구하는 2018. 10. 16.부터 피고가 그 미지급 임금의 전부 또는 일부를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결선고일인 2020. 6. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
항쟁
피고는 원고에게 2017. 1.부터 2017. 6.까지 급여 이외에 월 1,800,000원을 추가로 지급하여 퇴직금을 선지급하였거나 중간정산 퇴직금을 지급하였다고 항변한다.
살피건대, 을 제2호증의 기재에 의하면, 피고가 원고에게 그 주장과 같은 추가금원을 급여 명목을 지급한 사실이 인정되나, 더 나아가 을 제1호증의 기재만으로는 위 금원이 퇴직금 또는 중간정산 퇴직금으로 지급되었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고의 항쟁은 이유 없다.
반소
피고는 제2의 다.항에서 본 바와 같이 원고에게 퇴직금을 선지급하였거나 중간정산 퇴직금을 지급하였는데, 원고가 위와 같은 퇴직금 지급은 효력이 없다고 주장하고 있으므로, 원고는 피고에게 위와 같이 퇴직금으로 지급받은 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 주장한다.
살피건대, 위 금원이 퇴직금 또는 중간정산 퇴직금으로 지급되었다는 사실을 인정할 수 없음은 제2의 다.항에서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
결론
그렇다면, 원고의 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 본소청구는 이유 없어 이를 기각하며, 피고의 반소청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 노연주
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.