서울북부지방법원 2021. 8. 17. 선고 2019나34747 판결

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 4, 7, 26 내지 31, 33호증, 갑 제36호증의 1, 2, 3, 을 제1 내지 6, 8, 14 내지 21, 24, 26호증, 을 제25호증의 1 내지 4의 각 기재 및 이 법원 증인 E의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이 법원 증인 E의 일부 증언은 아래의 인정에 방해가 되지 아니한다.

원고는 2013. 9. 2. 피고와 사이에 투자계약(이하 '이 사건 투자계약'이라 한다)을 체결하였고, 이 사건 투자계약의 내용은 다음과 같다.

이 사건 투자계약에 따른 원고의 투자금은 피고의 계좌가 아닌 C의 처인 F 명의의 계좌로 입금되어 별도로 관리되었다. C는 연 25%의 수익금을 F의 계좌로 송금한후 원고를 포함한 투자자들에게 수익금을 지급하였다{을 제15호증(회생계획안) 제14쪽 참조}.

원고는 2009. 2. 27. 피고와 이 사건 양수계약을 체결하였으나, 피고가 이 사건 양수계약 내용을 지키지 아니하여 2009. 3. 3.부터 2017. 5. 31.까지 피고의 근로자로 근무하였다.

퇴사일 이전 3개월 동안 원고에게 지급된 임금의 총액은 20,100,000원(= 기본급 670만 원 × 3개월)이므로, 1일 평균임금은 220,879.13원(= 20,100,000원 ÷ 91일)이다. 원고의 계속근로년수는 2009. 3. 3.부터 2017. 5. 31.까지 3,011일이므로, 퇴직금은 54,663,046원(= 3,011일/365일 × 30일 × 220,879.13원)이다.

피고는 원고에게 퇴직금 54,663,046원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

원고는 프리랜서인 헤드헌터였고, 2009. 3. 3.부터 2014. 7. 18.까지 피고의 대표이사로 재직하였을 뿐만 아니라, 피고와 이 사건 양수계약을 체결하여 원고 자신의 계산으로 사업을 운영하고 수입금을 피고와 나누어 가졌다. 2012. 7.부터는 이 사건 양수계약에 따른 이익금을 정액으로 지급하기로 약속하였고, 기존에 지급한 금액과 유사한 670만 원을 월급 형식의 가장월급으로 지급하기로 합의하였다.

원고는 피고의 근로자가 아니었으므로, 근로자임을 전제로 한 이 사건 퇴직금 청구에 응할 수 없다.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제7, 8, 9 내지 26, 32, 35, 37, 38, 41호증, 갑 제36, 39, 40호증의 각 1, 2, 3, 을 제5, 10 내지 13, 24, 26, 27호증, 을 제25호증의 1 내지 4의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이 법원 증인 E의 증언은 아래의 인정에 방해가 되지 아니한다.

[표 2] 순번 제2번 내지 순번 제40번의 금액과 피고가 이 사건 양수계약에 따라 작성한 2009년부터 2012년까지의 정산결과지(을 제10 내지 13호증)에 기재된 정산된 매출이익으로 원고에게 지급해야 할 금액인 매출이익을 대비하면, [표 2] 순번 제2번 내지 순번 제40번의 금액란 또는 비고란 금액과 피고 작성의 정산결과지에 기재된 정 산된 매출이익이 일치한다. 그리고 [표 2] 순번 제2번 내지 순번 제40번과 이에 상응하는 피고 작성의 정산결과지의 상세한 대비 내용은 별지 '[표 2] 순번 제2번 내지 순번 제40번 및 피고 작성의 정산결과지 대비'와 같다(다만 별지에서 보는 바와 같이 [표 2] 순번 제2번 내지 제40번 금액란 또는 비고란의 금액과 피고 작성의 정산결과지에 기재된 금액이 불일치하는 경우도 있으나, 그 불일치 정도는 매우 미미하다).

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다229120 판결 참조).

위 인정사실에 의하면, ① 원고가 피고로부터 매월 지급 받는 돈은 원고의 매출액에 연동되어 있으므로, 원고는 노력 제공을 통한 이윤의 창출은 물론 손실의 초래 등의 위험도 부담하고 있는 점, ② 원고가 F에게 돈을 지급한 내역도 존재하는 점 등에 비추어 이 사건 양수계약이 유지되는 한 원고를 피고의 근로자로 볼 수는 없으므로, 원고의 입사일로부터 [표 2] 순번 제2번 내지 순번 제40번의 기간에 대응하는 기간인 2012. 5. 31.까지는 근로자로 근무하였다거나 노무의 대가로 임금을 지급받았다고 볼 수 없다.

피고가 이 사건 양수계약을 체결한 직후부터 이 사건 양수계약 내용을 준수하지 않아 2009. 3. 3.부터 피고의 근로자로 근무하였다는 원고의 주장은 이유 없다.

원고는 원고의 퇴사일 이후인 2017. 6. 30. 피고로부터 이 사건 양수대금 6,500만 원을 반환받은 사실은 앞서 본 바와 같다.

원고는 2011. 말경 망 C로부터 이 사건 양수계약의 해지를 제안받아 이를 받아들여 그 무렵 합의해지 되었다는 취지로 주장하고 있고, 피고는 이 사건 양수계약은 2017. 5.경 해지됨에 따라 2017. 6. 30. 이 사건 양수대금 6,500만 원이 반환되었다고 주장한다.

이 사건 양수계약의 해지 시기를 본다.

여기에다가 위 인정사실 및 거시증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, ⑧ 이 사건 양수계약에 따르면 원고 및 피고는 매월 매출액을 나누어 가지므로 그 금액이 달라질 수밖에 없는 구조인데도, 피고가 원고에게 [표 2]의 순번 제41번부터 일정 금액을 정산금으로 지급하기로 했다는 피고의 주장은 이 사건 양수계약의 내용과 정면으로 배치되는 점, ⑨ 이 사건 양수계약은 매출액에 따른 정산을 당연히 예정하고 있는데도, 피고는 [표 2]의 순번 제41번부터는 정산을 하지 아니한 채 일정액을 지급하기로 하였다는 것도 매우 이례적인 점, ⑩ 원고는 [표 2]의 순번 제41번부터 매월 10일경 일정한 수준의 돈을 피고로부터 지급받았고, 그 돈은 사업소득세 아닌 근로소득세 원천징수 후의 돈인 점, ⑪ 원고가 2017. 6. 30. 이 사건 양수대금을 모두 반환받았다고 하더라도, 원고는 [표 2]의 순번 제41번 이후에도 이 사건 투자계약에 따른 수익금을 지급받고 있었으므로, 피고의 경영사정을 반영하여 이 사건 양수대금의 반환을 유예하였을 가능성도 충분한 점, ⑫ 원고가 대표이사 내지 이사로 등기된 적이 있다 하더라도 망 C는 피고의 대표이사로 등기를 하지 아니한 채 실질적으로 피고를 경영하였고, 원고가 이사의 지위에서 피고로부터 위임받은 사무를 처리하였다고 볼 흔적을 찾아볼 수도 없으므로, 원고는 피고의 형식적․명목적 대표이사였다고 볼 수 있는 점,⑬ 2016. 8. 1. 작성된 근로계약서는 피고가 근로자파견사업과 관련하여 작성된 것으로 보이므로, 위 근로계약서에 기재된 내용은 형식적으로 것으로 보이나, 다만 임금 670만 원 부분은 위 근로계약서 작성 당시 원고에게 적용되던 기본급을 반영하여 작성한 것으로 보이는 점, ⑭ 원고는 망 C의 지시 사항을 수행하는 등 [표 2]의 순번 제41번의 일시부터는 피고와의 사용․종속관계를 유지한 채 근로를 제공하였다고 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 양수계약은 2012. 5. 31. 이후에 해지되었고, 원고는 2012. 5. 31. 이후에는 임금을 목적으로 한 종속적인 관계에서 근로를 제공하여 피고로부터 임금을 지급 받았다고 볼 수 있다.

원고는 2012. 6. 1.부터 근로자로 노무를 제공하였다고 볼 수 있으나, 제1심판결은 2012. 7. 1.부터 근로자의 지위를 인정하였는데, 피고만이 항소한 이 사건에 있어 제1심판결을 피고에게 불이익하게 변경할 수는 없으므로, 2012. 7. 1. 이후부터 근로자의 지위를 인정한다.

원고의 퇴직금 채권은 회생채권으로서 인가된 회생계획에 따라 일부 면제되었고 면제되지 아니한 나머지 채권은 변제기가 도래하지 아니하였다.

근로자의 퇴직금 채권은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 '채무자 회생법'이라 한다) 제179조 제1항 제10호에서 정한 공익채권으로서 채무자회생법 제180조 제1항에 따라 회생절차에 의하지 아니하고 수시로 변제하여야 하는 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다(피고는 채무자회생법 제218조 평등원칙의 예외에의해서도 대표이사인 원고의 퇴직금 채권이 회생채권에 해당한다고 주장하나, 원고가근로자임은 앞서 본 바와 같고, 채무자회생법 제218조의 평등원칙은 같은 성질의 권리 사이에 적용되는 것이지 공익채권을 회생채권으로 전환하는 규정은 아니므로, 이 점에서도 피고의 주장은 이유 없다).

그리고 원고는 2012. 7. 1.부터 2017. 5. 31.까지 근로자로서 근무하였다고 보아야 한다.

피고는 원고에게 퇴직금 32,232,987원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 지급명령정본 송달일 다음날인 2017. 11. 3.부터 근로기준법 제37조 제2항, 근로기준법 시행령 제18조 제3호에 따라 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심법원 판결 선고일인 2019. 6. 12.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 시행령이 정한 연 20%의 비율 범위 내에서 원고가 구하는 바에 따른 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조우연(재판장) 이준철 한성진