서울북부지방법원 2023. 1. 11. 선고 2020가단154851 판결

동업약정

원고와 피고는 2018. 2.경 서울 강서구 E건물, F호( 이하 '이 사건 건물'이라고 한다)를 임차하여 중고생을 상대로 국어, 영어, 수학, 과학을 강의하는 학원을 공동으로 운영하기로 약정하였다(이하 '이 사건 동업계약'이고 한다).

이 사건 동업계약에 따라 피고는 2018. 2. 5. 이 사건 건물의 전 임차인 G과 사이에 이 사건 건물에 대한 권리 인수의 대가(권리금)로 18,000,000원(계약금 3,400,000원은 당일 지급, 잔금 14,600,000원은 2018. 2. 19. 지급)을 지급하기로 하는 계약을 체결하고, 2018. 2. 10. 이 사건 건물 소유자인 H과 사이에 이 사건 건물을 임대차기간 2020. 2. 28.부터 24개월, 임대차보증금 18,000,000원(계약금 5,000,000원은 당일 지급, 잔금 45,000,000원은 2018. 2. 19. 지급), 월세 2,000,000원(부가가치세 별도)으로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하였다.

원고는 2018. 2. 18. 피고 명의의 D 계좌(계좌번호 1 생략)에 60,000,000원을 송금하였는데, 위 계좌에서 2018. 2. 28. 이 사건 건물의 소유자인 H 명의의 I조합 계좌로 20,000,000원이, 피고의 처인 J 명의의 D 계좌((계좌번호 2 생략), 이하 'J 1 계좌'라고 한다)로 같은 날 30,000,000원, 2018. 3. 9. 10,000,000원 합계 40,000,000원(이하 'J 이체금'이라고 한다)이 이체되었다.

피고는 2018. 2. 28. 자신을 사업주로 하여 이 사건 건물에서 'K 학원'(이하 '이 사건 학원'이라고 한다)을 운영하기로 하는 내용의 사업자등록을 마치고, 이 사건 학원의 운영을 개시하였다.

한편 피고는 2018. 3. 2. 그 명의로 C 계좌((계좌번호 3 생략), 이하 '이 사건 동업계좌'라고 한다)를 개설하였다. 그 후 이 사건 동업계좌에 피고 명의로 2018. 3. 5. 10,000,000원, 2018. 4. 2. 8,910,000원이, 2018. 4. 2. 피고의 처 J 명의로 10,000,000원이 각각 입금되었다.

원고와 피고는 2018. 3. 10. 이 사건 학원을 공동으로 운영하기로 하되, 사업지분률을 50:50으로 하고, 이 사건 학원 운영 중 발생하는 수익은 사업지분률에 따라 안분하여 정산하며, 이 사건 학원의 폐업 시 발생하는 수익 및 지출에 대한 정산 상호 협의하되, 원칙적으로 사업지분률에 따라 안분하는 내용으로 이 사건 학원을 공동으로 운영하기로 하는 내용의 공동사업계약서(이하 '이 사건 동업계약서'라고 한다)를 작성하였다.

원고는 당초 이 사건 학원에서 수학을 강의하기로 하고, 피고는 이 사건 학원의 원장으로 이 사건 학원을 운영하기로 하였다.

원고와 피고 사이의 분쟁

그 후 2019. 3.경 이 사건 학원에서 수학을 강의한 피고의 처에 대한 보수 지급 문제 등으로 분쟁이 발생하자, 이에 원고와 피고는 2019. 4.경부터 원고가 이 사건 학원에서 수학 강의를 담당하지 않고 출근하지 않은 대신 피고가 이 사건 학원을 전적으로 운영한 후 발생하는 순수익의 50%를 원고에게 지급해주기로 합의하였다(이하 '이 사건 합의'라고 한다).

이 사건 합의에 따라 피고는 2019. 4.경부터 원고의 관여 없이 이 사건 학원을 운영하였고, 2019. 4.경부터 2020. 8.경까지는 원고에게 매월 소액현금출납장 등 결산자료를 이메일로 송부하면서 해당 월 발생하는 수익금 중 일부를 배당금 형식으로 지급하였으나, 2020. 9.경부터는 이 사건 학원의 수익 악화 등을 이유로 위와 같은 결산자료 송부 및 배당금 지급을 중단하였다.

이 사건 학원의 동업관계를 더 이상 유지할 의사가 없다는 원고의 의사표시가 포함된 이 사건 소장부본이 2020. 12. 18. 피고에게 송달되었다.

이 사건 동업계좌의 2020. 12. 18.자 잔고는 23,928,078원이다.

원 고

원고는 2020. 9.경 피고에게 동업관계에서 탈퇴할 의사를 표시하였으나, 설령 그렇지 않더라도 원고가 2020. 12. 18. 이 사건 소장부본의 송달로써 동업관계에서 탈퇴한 것으로 보아야 한다.

2018. 3.경부터 예비적 동업관계 탈퇴일인 2020. 12. 18.까지 이 사건 동업계좌에서 인출된 287,135,000원 중 그 용도가 확인된 83,461,083원을 제외한 203,673,917원은 피고가 동업자금을 횡령한 것이므로, 원고의 동업관계 탈퇴일자(2020. 12. 18.)를 기준으로 한 조합체의 적극재산은 335,601,995원(= 임대차보증금 50,000,000원 + 권리금 18,000,000원 + J 이체금 40,000,000원 + 피고의 횡령액 203,673,917원 + 탈퇴일기준 이 사건 동업계좌 잔고 23,928,078원)이 되고, 소극재산은 없다.

따라서 피고는 원고에게 잔여 조합재산의 50%에 해당하는 167,800,997원(=335,601,995원 × 0.5, 원 미만 버림) 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 '소송촉진법'이라고 한다)이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고(선해하였다)

원고는 2020. 11.경 구두로 피고에게 동업관계에서 탈퇴하였으므로, 원고의 탈퇴시점은 2020. 11. 30.로 보아야 한다.

원고가 횡령액이라고 주장하는 이 사건 동업계좌에서 인출된 203,673,917원은 피고와 처 J의 급여 및 인센티브, 강사들의 급여 또는 퇴직금, 이 사건 학원의 소득에 따른 세금 및 이와 관련한 세무비용 등으로 지급되거나 J 명의 계좌로 이체되어 이 사건 학원의 개업 준비를 위하여 지출되어 모두 정당하게 사용되었고, 코로나19 바이러스 확산 등에 따라 경영악화로 권리금 18,000,000원의 회수가 용이하다고 단정할 수 없다.

따라서 원고의 동업관계 탈퇴시점(2020. 11. 30.)으로 기준으로 한 조합의 잔여재산은 27,572,509원[= 적극재산 67,752,592원(= 임대차보증금 50,000,000원 + 2020. 11. 30.자 기준 이 사건 동업계좌 잔고 17,752,592원) - 소극재산은 40,180,083원(= 소득세 납부 관련 채무 5,726,523원 + 강사 퇴직금 및 관련 퇴직소득세 23,183,560원 +강사 급여 11,270,000원)]이므로, 피고가 원고에게 반환하여야 할 정산금은 13,786,254원(= 27,572,509원 × 0.5, 원 미만 버림)에 불과하다.

설령 원고가 이 사건 소장부본 송달일자(2020. 12. 18.)에 동업관계에서 탈퇴한 것으로 보더라도, 이때를 기준으로 한 조합의 잔여재산은 40,766,153원[= 적극재산73,928,078원(= 임대차보증금 50,000,000원 + 2020. 12. 18.자 기준 이 사건 동업계좌 잔고 23,928,078원) - 소극재산은 33,141,925원(= 소득세 납부 관련 채무 5,726,523원 + 강사 퇴직금 20,950,705원 + 강사 급여 4,390,000원 + 상가 월세 및 관리비 2,078,697원)]이므로, 피고가 원고에게 반환하여야 할 정산금은 20,393,076원(=40,766,153원 × 0.5)에 불과하다.

따라서 피고는 원고에게 위 3)항 또는 4)항 기재 금원 및 그 지연손해금을 넘는 정산금지급의무를 부담하지 않는다.

동업관계 정산시점과 원고의 탈퇴시점

한편 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있으며, 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항의 규정에 따라 '탈퇴 당시의 조합재산상태'를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 할 것이고, 이러한 계산은 사업의 계속을 전제로 하는 것이므로 조합재산의 가액은 단순한 매매가격이 아닌 '영업권의 가치를 포함하는 영업가격'에 의하여 평가하되, 당해 조합원의 지분비율은 조합청산의 경우에 실제 출자한 자산가액의 비율에 의하는 것과는 달리 '조합내부의 손익분배 비율'을 기준으로 계산하여야 하는 것이 원칙이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693,49709 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 피고가 2020. 9. 이후로는 원고에게 이 사건 학원 운영에 따라 발생하는 수익을 정산해주지 않은 사실은 앞서 살펴본 바와 같으나, 그 이후 원고가 피고에게 동업관계로부터 탈퇴한다고 통보한 시점과 관련하여, 원고는 그 시기를 2020. 9.경으로 주장하고 피고는 그 시기를 2020. 11.경으로 주장하고 있을 뿐, 원고와 피고 모두 그 주장에 부합하는 증거를 이 법원에 제출하지 못하고 있고, 피고가 원고 주장보다 늦인 시점에 원고로부터 탈퇴 통보를 받았다고 주장한다고 하여 원고가 주장하지도 않은 시점에 동업관계에서 탈퇴하였다고 단정할 수도 없으므로, 원고가 예비적으로 주장하는 바와 같이 동업관계를 탈퇴한다는 원고의 의사표시가 포함된 이 사건 소장부본이 송달된 2020. 12. 18. 원고가 동업관계에서 탈퇴하였다고 봄이 상당하고, 그에 따라 2020. 12. 18.을 기준으로 영업권을 포함하는 영업가격에 따라 조합재산을 평가한 후 정해진 손익분배비율에 따라 정산금을 산정하기로 한다.

원고의 탈퇴 당시 조합재산

임대차보증금

권리금

이 사건 동업계좌 잔고

기타 정산 반영 여부가 다투어지는 부분

원고와 피고의 보수 및 피고의 인센티브 반영 여부

J에 대한 강의 대가 반영 여부

한편 이 법원의 C, D에 대한 각 사실조회결과에 의하면 피고가 이 사건 동업계좌에서 J 1 계좌로 별지 (2) 목록 기재와 같이 합계 112,710,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있다.

그런데 피고는 그중 위 목록 순번 21, 24(일부), 27 기재 각 금원을 피고의 급여 또는 인센티브 명목으로 지급된 것이라고 주장하나, 위 가)항에서 살펴본 바와 같이 피고에게 이 사건 동업계약 및 이 사건 합의에 따른 수익금 정산 이외에 별도의 보수나 인센티브를 지급할 근거를 찾을 수 없으므로, 해당 금원 상당은 그 지급의 효력을 부인하여 원고의 탈퇴 당시 조합재산에 포함시키기로 한다.

또한 피고는 위 목록 순번 24(나머지 일부), 29, 32, 38, 39, 40(일부), 41,42(일부), 43, 44(일부) 기재 각 금원을 경비, 전기세, 청소 등 이 사건 학원 경영을 위하여 지출하였다는 취지로 주장하나, 을 제23호증의 기재만으로 피고의 위 주장을 인정하기에 부족하고[갑 제3, 23호증의 각 기재에 의하면 이 사건 동업계좌에서 직접 이 사건 학원의 운영경비 명목 금원이 수시로 출금된 사실이 확인되는 사실에 비추어 보면, 이 사건 학원이 정상적으로 운영되는 동안에 피고가 굳이 이 사건 동업계좌에서 경비를 직접 지출하지 않고 처 J 명의의 계좌에 자금을 이체한 후 J로 하여금 이 사건 학원 경비를 지출하게 하는 간접적 · 우회적 방법을 사용하였다고 보기는 쉽지 않다], 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 해당 금원 상당은 그 지급의 효력을 부인하여 원고의 탈퇴 당시 조합재산에 포함시키기로 한다.

한편 원고의 반대에도 피고의 처 J이 이 사건 학원에서 수학을 강의하였고, 피고가 J에게 강의에 대한 보수를 지급하려 하여 원고와 사이에 분쟁이 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고가 실제로 이 사건에서 강의를 한 J에게 일정한 대가를 지급할 의무를 부담하게 되었다고 봄이 상당하다. 그런데 피고의 주장<3>에 의하더라도 피고가 J에게 강의에 대한 대가로 2018. 4.경부터 2019. 3.경까지는 1,200,000원을, 2019. 4.에는 1,500,000원을, 2019. 5.에는 1,800,000원을, 2019. 6.경부터 2019. 7.경부터 2019. 11.경까지는 2,000,000원을, 2019. 12.경부터 2020. 12.경까지는 2,500,000원을 지급하였다는 것이고, 대체로 이 법원의 C, D에 대한 각 사실조회결과에 그에 부합하는 듯한 이체내역이 확인되므로, 피고는 J에게 합계 60,200,000원[= 14,400,000원(= 1,200,000원 × 12개월) + 1,500,000원 + 1,800,000원 + 10,000,000원(= 2,000,000원 × 5개월) + 32,500,000원(= 1,200,000원 × 13개월)] 상당 강의에 대한 대가를 지급할 의무를 부담하고 있었다고 볼 수 있다.

따라서 결국 피고가 J 명의 계좌로 송금한 위 112,710,000원 중 J의 강의 대가로 봄이 상당한 60,200,000원의 지급만 유효하고 나머지 52,510,000원(=112,710,000원 - 60,200,000원)은 그 지급의 효력을 부인하여 원고의 탈퇴 당시 조합재산에 포함시키기로 한다.

J 이체금 40,000,000원의 반영 여부

원고가 2018. 2. 18. 피고 명의의 D 계좌(이 사건 동업계좌 개설 전 피고의 개인계좌이다)<4>에 60,000,000원을 송금한 후 위 계좌에서 J 1 계좌로 2018. 2. 28. 30,000,000원, 2018. 3. 9. 10,000,000원 합계 40,000,000원이 송금된 사실은 앞서 살펴본 바와 같다.

이에 대하여 원고는, 피고가 원고의 동의 없이 위와 같이 자금을 이체하여 J 이체금 40,000,000원 상당을 횡령한 것이므로 위 금원이 원고의 탈퇴 당시 조합재산에 포함되어야 한다고 주장한다.

피고는 2020. 2. 28.자로 이 사건 학원에 관하여 사업자등록을 마쳤고, 2018. 3. 2. 비로소 이 사건 학원의 운영에 사용할 목적으로 피고 명의로 이 사건 동업계좌를 개설하였으므로, 피고가 2020. 2. 초경 원고와 사이에 이 사건 동업계약을 체결한 이후 이 사건 동업계좌 개설 시까지는 사실상 피고 측의 개인 명의 계좌를 활용하여 이 사건 학원의 개업준비를 하여야 할 상황이었던 것으로 보인다.

특히 피고는 2020. 2. 5. 이 사건 건물의 전 임차인과 사이에 권리금계약을 체결하고 2018. 2. 10. 이 사건 건물의 소유자와 사이에 임대차계약을 체결하면서 해당권리금이나 임대차보증금 상당 금원을 지출하여야 할 상황에 있었으므로 계약명의자인 피고나 피고와 관련된 사람 명의로 이 사건 건물의 전 임차인 또는 소유자에게 자금을 송금하는 것은 자연스러운 행동으로 볼 수 있다.

실제로 피고의 처 J 명의의 D 계좌((계좌번호 4 생략), 이하 'J 2 계좌'라고 한다)에서 이 사건 건물의 전 임차인 측에 권리금(2018. 2. 5. 계약금 3,400,000원, 2018. 2. 19. 잔금 11,460,000원), 이 사건 건물의 소유자 측에 임대차보증금 중 일부(2018. 2. 12. 계약금 5,000,000원, 2018. 2. 28. 잔금 중 25,000,000원), 이와 관련된 부동산중개수수료(2018. 2. 19. 2,000,000원), 이 사건 학원의 개원에 필요한 광고, 도배, 책상 구입과 인건비(2018. 2. 28. 3,000,000원, 2018. 3. 7. 1,600,000원, 2018. 3. 9.650,000원 등)가 지출된 사실이 확인되는데, 위 합계 금액이 J 이체금 40,000,000원을 초과함은 계산상 분명하다.

또한 2018. 4. 2. 이 사건 동업계좌에 J 명의로 10,000,000원이 입금된 후 이 사건 학원의 운영비 명목으로 출금되어 사용된 사실이 확인된다.

다만, J 이체금 40,000,000원은 위 3)항의 2020. 12. 18.자 이 사건 동업계좌의 잔고에 이미 반영되어 있으므로, 별도로 정산에 고려하지 않는다.

세무 관련 비용의 반영

강사에 대한 급여 및 퇴직금의 반영

을 제15, 21, 22, 30 내지 33호증의 각 기재, 이 법원의 2022. 5. 12.자 C에 대한 사실조회결과에 의하면 원고의 조합관계 탈퇴 당시 이 사건 학원에 위 나)항에서 이미 계산에 반영한 피고의 처인 J 외에도 L, M, N가 강사로 근무하였고, 이들의 강사료로 이 사건 동업계좌에서 2020. 12. 10. L 명의 계좌로 4,150,000원이, M 명의 계좌로 2,500,000원이, 2020. 12. 17. N 명의 계좌로 2,500,000원이 각각 지급된 사실(다만, 실제로는 이들과 관련한 세금을 원천징수한 금액이 지급되었다<5>)을 인정할 수 있고, 이들의 강사료가 부당하게 과다하게 책정되었다고 볼만한 아무런 증거나 정황도 찾아볼 수 있으므로, 피고가 L, M, N에게 강사료를 지급한 것은 정당하다.

한편 피고는, 피고가 이 사건 학원의 강사 L, M, O에게 2020. 12. 1.부터 2020. 12. 18.까지의 강의에 대한 보수로 각각 1,330,000원, 660,000원, 240,000원을 지급한 것으로 보아야 하므로 위 각 금원의 합계액인 4,390,000원이 비용으로 정산에 반영되어야 한다고 주장하나, 피고가 L, M, O에게 실제로 위 기간에 해당하는 강의에 대한 보수를 지급하였다고 볼만한 증거가 없으므로<6>, 피고의 위 주장은 이유 없다.

앞서 든 증거들에 을 제18 내지 20, 34 내지 36호증의 각 기재를 보태어 보면 O은 2018. 3. 1. 피고와 사이에 근로계약을 체결한 후 그때부터 2022. 2. 28.까지이 사건 학원에서 강사로 근무하다 퇴직한 사실, L은 2018. 12. 10. 피고와 사이에 근로계약을 체결한 후 그때부터 2022. 2. 10.까지 이 사건 학원에서 강사로 근무하다 퇴직한 사실, 피고는 별지 (3), (4) 기재와 같이 O과 L의 퇴직금을 각각 16,266,600원, 12,414,457원으로 산정하고 위 각 해당 금액에서 해당 소득세 및 지방소득세를 공제한 후, 퇴직금으로 2022. 2. 28. O에게 15,844,220원을, L에게 12,188,807원을 각각 지급한 사실을 각 인정할 수 있다.

2020. 12. 1.부터 2020. 12. 18.까지의 상가 월세, 관리비의 반영 여부

이 법원의 C에 대한 2022. 5. 12.자 사실조회결과에 의하면 2020. 12. 31. 이 사건 동업계좌에서 P빌딩 측에 324,000원이, Q 측에 3,080,000원이 각각 이체된 사실이 인정되고, 피고가 위 각 해당 금원을 각각 이 사건 건물의 2020. 12.분 관리비, 상가 월세라고 주장하는 데 대하여 원고가 이를 명백히 다투고 있지 않으므로, 피고가 위 각 해당 금원을 2020. 12.분 관리, 상가 월세라고 충분히 인정할 수 있다.

피고는 나아가 피고가 2021. 1. 15. 이 사건 건물에 대한 2020. 12.분 전기료로 169,090원을 지출하였으므로 그중 2020. 12. 1.부터 2020. 12. 18.까지의 기간에 해당하는 98,181원 또한 정산에 반영되어야 한다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.<7>

원고의 조합관계 탈퇴 당시 조합재산의 계산

원고의 탈퇴일인 2018. 12. 18. 당시 조합의 적극재산(다만, 이 사건 학원의 운영으로 발생한 순수익이 원고와 피고에게 전혀 지급되지 않았음을 전제로 한 것이다)은 354,762,078원(= 임대차보증금 50,000,000원 + 권리금 18,000,000원 + 이 사건 동업계좌 잔고 23,827,078원 + 지급이 부인되는 원고와 피고의 급여 및 피고의 인센티브 액수 210,425,000원 + 지급이 부인되는 J에 대한 송금액 52,510,000원)이 된다.

한편 원고의 탈퇴일 당시 조합의 소극재산은 26,387,016원(= 세무 관련 비용 5,523,121원 + O, L에 대한 퇴직금 18,887,379원 + 2020. 12. 1.부터 2020. 12. 18.까지의 상가월세, 관리비 1,976,516원)이 된다.

따라서 원고의 탈퇴 당시 조합의 순재산은 328,375,062원(= 354,762,078원 -26,387,016원)이 된다.

피고가 원고에게 지급하여야 할 정산금

위와 같이 원고의 탈퇴일인 2018. 12. 18. 당시 조합의 순재산은 328,375,062원이 되므로, 피고는 원고에게 이 사건 동업계약 및 이 사건 합의에 따른 손익분배비율로 볼 수 있는 사업지분률에 따라 164,187,531원(= 328,375,062원 × 0.5)을 지급할 의무를 부담하게 된다.

그런데 피고가 원고의 탈퇴일 전에 원고에게 급여 명목으로 15,000,000원을, 배당금(수익정산금) 명목으로 22,500,000원을 지급한 사실은 앞서 살펴본 바와 같은바, 원고가 위 합계 37,500,000원(= 15,000,000원 + 22,500,000원) 상당을 이 사건 동업계약 및 이 사건 합의에 따른 정산금으로 받은 것으로 못 볼 바 아니므로, 위 금원은 정산금에서 제외되어야 한다.

따라서 피고가 원고에게 지급에게 실제로 지급하여야 할 정산금은 126,687,531원(= 164,187,531원 - 37,500,000원)이 된다.

소결론